“五一”小長(zhǎng)假期間，魏則西同學(xué)因滑膜肉瘤死亡的事件瞬間刷遍網(wǎng)絡(luò)?；と饬觥⒓?xì)胞免疫療法這兩個(gè)在醫(yī)學(xué)界也不常見的名詞，以及武警醫(yī)院、百度搜索、莆田系醫(yī)療這三個(gè)看起來互不相關(guān)、實(shí)則緊密相連的主體，瞬間成為大街小巷的焦點(diǎn)。作為專注醫(yī)療損害賠償、且具相當(dāng)醫(yī)學(xué)背景的的專業(yè)律師，自不能置身事外。談兩個(gè)問題：

1、當(dāng)窮盡現(xiàn)有常規(guī)的醫(yī)學(xué)手段仍不能改善絕癥患者的病情時(shí)，也就是俗話說的“死馬當(dāng)活馬醫(yī)”時(shí)，如患者基于本能繼續(xù)尋求治療，此時(shí)將遵循何等醫(yī)學(xué)倫理？

2、本案患者最后因滑膜肉瘤死亡，如有相關(guān)責(zé)任方，如何追究法律責(zé)任？

一、“死馬當(dāng)活馬醫(yī)”時(shí)的醫(yī)學(xué)倫理

從“滑膜肉瘤”帖子最早曝出的事實(shí)來看，患者在到武警二院的腫瘤中心行細(xì)胞免疫治療之前，業(yè)已在各大醫(yī)院尋求了迄今為止治療腫瘤的三大常規(guī)療法：手術(shù)、化療與放療，各大醫(yī)院幾乎一致的結(jié)論：現(xiàn)有常規(guī)療法對(duì)患者已無治療價(jià)值。所以需要討論的是，作為一種剛剛面世的新的腫瘤治療方法，細(xì)胞免疫療法已經(jīng)成為與手術(shù)、放療、化療相并列的一種、其療效得到肯定的第四類腫瘤治療常規(guī)方法么？或者說，細(xì)胞免疫療法對(duì)患者而言是”死馬當(dāng)活馬醫(yī)”的療法么？

經(jīng)檢索國內(nèi)外有關(guān)細(xì)胞免疫治療的醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)和各國有關(guān)監(jiān)管部門頒發(fā)的許可尤其是美國FDA的法律文件，能夠得到的答案是，細(xì)胞免疫療法作為一種在實(shí)驗(yàn)室誕生不久的腫瘤治療技術(shù)，其療效尚未形成醫(yī)學(xué)界的共識(shí)，其未知事項(xiàng)甚多，在醫(yī)療界其基本處于臨床研究階段；而在衛(wèi)生行政部門的法律監(jiān)管范疇內(nèi)，除FDA批準(zhǔn)了極個(gè)別腫瘤的細(xì)胞免疫療法外，尚無一個(gè)國家將其作為與手術(shù)、放療、化療相并列的第四種常規(guī)腫瘤治療方法。因此，無論是醫(yī)學(xué)界、還是法律界，細(xì)胞免疫療法都遠(yuǎn)未成為能夠與手術(shù)、放療、化療相并列的第四類腫瘤治療方法。

為進(jìn)一步說明這個(gè)問題，簡(jiǎn)要回顧一下我國衛(wèi)生行政部門關(guān)于細(xì)胞免疫技術(shù)的監(jiān)管規(guī)定。2009年3月2日，衛(wèi)生部發(fā)布了《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》（同年5月1日實(shí)行），將醫(yī)療技術(shù)劃分為三類：第一類技術(shù)如常見的血常規(guī)、尿常規(guī)等，該類技術(shù)有效性、安全性均確切，由各醫(yī)療機(jī)構(gòu)自行使用，無需報(bào)衛(wèi)生監(jiān)管部門備案或許可；第二類技術(shù)包括大部分手術(shù)項(xiàng)目，如肺癌切除術(shù)、宮頸癌根治術(shù)等等，此類技術(shù)有效性、安全性確切，但涉及一定倫理問題或風(fēng)險(xiǎn)較高，由省級(jí)衛(wèi)生部門審核；第三類技術(shù)包括克隆治療、干細(xì)胞治療、細(xì)胞免疫治療、中樞神經(jīng)手術(shù)戒毒治療、同種器官移植等等，此類技術(shù)不多，但存在重大倫理問題或風(fēng)險(xiǎn)較高等，由國家衛(wèi)生行政部門審核。同年5月22日，衛(wèi)生部發(fā)布了《首批允許臨床應(yīng)用的第三類技術(shù)目錄》，共19種技術(shù)，其中第四種技術(shù)涉及細(xì)胞免疫技術(shù)，為“自體免疫細(xì)胞（T細(xì)胞、NK細(xì)胞）治療技術(shù)”。但檢索衛(wèi)生部或衛(wèi)計(jì)委關(guān)于第三類技術(shù)的審核目錄，自2009年5月1日至今，目前尚無一家醫(yī)療機(jī)構(gòu)被許可可臨床應(yīng)用“自體免疫細(xì)胞（T細(xì)胞、NK細(xì)胞）治療技術(shù)”。也就是說迄今為止，在中國境內(nèi)，涉及T細(xì)胞、NK細(xì)胞的細(xì)胞免疫治療技術(shù)，均處在臨床應(yīng)用前階段，或者臨床研究階段，更不用說魏則西同學(xué)涉及的DC細(xì)胞（樹突細(xì)胞）免疫細(xì)胞治療技術(shù)了。

當(dāng)然，到了2015年6月29日，針對(duì)第三類醫(yī)療技術(shù)，國家衛(wèi)計(jì)委又頒布了新的規(guī)定，即《國家衛(wèi)生計(jì)生委關(guān)于取消第三類醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用準(zhǔn)入審批有關(guān)工作的通知》。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，國家對(duì)第三類技術(shù)采用了國際通用的負(fù)面清單管理辦法或事后監(jiān)管辦法，即將第三類技術(shù)劃分為三類：禁止類、限制類、普通類。劃入禁止類的第三類技術(shù)包括腦下垂體酒精毀損術(shù)治療頑固性疼痛、克隆治療技術(shù)、代孕技術(shù)、除醫(yī)療目的以外的肢體延長(zhǎng)術(shù)，以及臨床淘汰的醫(yī)療技術(shù)如角膜放射狀切開術(shù)等，除非有新的法律變化，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)在任何情況下都不得臨床應(yīng)用。除此之外的第三類技術(shù)，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以不經(jīng)衛(wèi)計(jì)委審批而自行決定臨床應(yīng)用，但列入限制類的第三類技術(shù)如造血干細(xì)胞（包括臍帶血造血干細(xì)胞）移植治療血液系統(tǒng)疾病技術(shù)，質(zhì)子、重離子加速器放射治療技術(shù)等，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)限制臨床應(yīng)用，并應(yīng)當(dāng)報(bào)衛(wèi)計(jì)委備案。對(duì)于禁止類、限制類之外的第三類普通技術(shù)如細(xì)胞免疫治療技術(shù)等，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)自行決定臨床應(yīng)用，既不用報(bào)衛(wèi)計(jì)委許可，也不用報(bào)衛(wèi)計(jì)委備案，但各醫(yī)療機(jī)構(gòu)為責(zé)任主體。

可見，根據(jù)2015年6月29日的《國家衛(wèi)生計(jì)生委關(guān)于取消第三類醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用準(zhǔn)入審批有關(guān)工作的通知》，細(xì)胞免疫治療方法作為禁止類、限制之外類的第三類臨床技術(shù)，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)在決定臨床應(yīng)用時(shí)，確實(shí)無需報(bào)衛(wèi)計(jì)委許可或備案。

但是，讀者諸君，請(qǐng)注意，任何醫(yī)療技術(shù)在首次應(yīng)用于臨床前，必須經(jīng)過臨床研究，也就是在通過動(dòng)物實(shí)驗(yàn)確證有效后，還需要在志愿人群中進(jìn)行臨床研究，只有臨床研究通過審核后，方可臨床應(yīng)用。《國家衛(wèi)生計(jì)生委關(guān)于取消第三類醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用準(zhǔn)入審批有關(guān)工作的通知》在附件《限制類臨床應(yīng)用的醫(yī)療技術(shù)（2015版）》也明確指出，對(duì)列入限制類之外的第三類醫(yī)療技術(shù)比如細(xì)胞免疫治療技術(shù)，應(yīng)當(dāng)按照臨床研究有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。第三類醫(yī)療技術(shù)必須先進(jìn)行臨床研究，既是2009年衛(wèi)生部《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》第十四條明文規(guī)定的法定義務(wù)，也是醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范，醫(yī)療倫理的必然要求。根據(jù)《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》第十四條的規(guī)定，第三類醫(yī)療技術(shù)的臨床研究，應(yīng)當(dāng)由國家衛(wèi)生行政部門組織并進(jìn)行論證和倫理審查，也就是說第三類技術(shù)的臨床研究，必須報(bào)衛(wèi)計(jì)委審核同意，并由衛(wèi)計(jì)委組織，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)自行組織的臨床研究不產(chǎn)生臨床應(yīng)用的法律效力。

所以，我認(rèn)為魏則西在武警二院實(shí)施的細(xì)胞免疫療法其實(shí)就是“死馬當(dāng)活馬醫(yī)”的療法，在法律性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)定性為臨床研究，屬于涉及人的醫(yī)學(xué)生物研究。涉及人的醫(yī)學(xué)生物研究，應(yīng)當(dāng)遵循何等倫理規(guī)范呢？四個(gè)倫理原則：知情同意原則，行善原則、對(duì)人有益原則、不傷害原則。這幾個(gè)原則的具體內(nèi)涵，從字面上就容易理解。知情同意原則，是指患者應(yīng)當(dāng)對(duì)受試內(nèi)容包括治療方法、可能的療效完全知情，并應(yīng)當(dāng)履行同意手續(xù)；行善原則是指臨床研究對(duì)患者健康、安全、權(quán)益的考慮應(yīng)當(dāng)高于科學(xué)和社會(huì)利益的考量；有益原則， 是指臨床研究應(yīng)當(dāng)力求使患者最大限度的受益；不傷害原則， 是指臨床研究應(yīng)當(dāng)最大限度地減輕對(duì)患者的傷害，此傷害包括經(jīng)濟(jì)傷害和身體傷害，所以一切臨床研究都應(yīng)當(dāng)免費(fèi)。其實(shí)這四個(gè)倫理原則也早已被我們國家所規(guī)定。2007年1月11日，國家衛(wèi)生部頒布了《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法（試行）》，該辦法第第十四條規(guī)定：

“涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查原則是：

（一）尊重和保障受試者自主決定同意或者不同意受試的權(quán)利，嚴(yán)格履行知情同意程序，不得使用欺騙、利誘、脅迫等不正當(dāng)手段使受試者同意受試，允許受試者在任何階段退出受試；

（二）對(duì)受試者的安全、健康和權(quán)益的考慮必須高于對(duì)科學(xué)和社會(huì)利益的考慮，力求使受試者最大程度受益和盡可能避免傷害?！?/p>

第十四條（一）款實(shí)際規(guī)定了臨床研究的知情同意原則。第（二）款規(guī)定了行善原則、有益原則、不傷害原則。

“滑膜肉瘤”一案中，根據(jù)現(xiàn)已披露和檢索到的事實(shí)，對(duì)患者實(shí)施細(xì)胞免疫治療的單位和個(gè)人，首先，違反了倫理規(guī)范，至少違反了知情同意原則，也無證據(jù)證明符合行善原則和有益原則，至于是否符合不傷害原則，則需結(jié)合病歷進(jìn)一步分析。其次，未經(jīng)臨床研究審核而直接進(jìn)行收費(fèi)的臨床應(yīng)用，涉嫌違法；第三，如果其通過口頭或書面形式向患者夸大其根本無法證實(shí)的療效，則符合虛構(gòu)事實(shí)，涉嫌欺詐。

二、法律責(zé)任分析。

1、關(guān)于責(zé)任范圍和因果關(guān)系

本案患者最終在細(xì)胞免疫治療過程或結(jié)束后死亡，法律上的損失包括生命喪失及在治療過程中花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)及交通費(fèi)等相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失，因此法律責(zé)任討論的內(nèi)容包括誰應(yīng)當(dāng)對(duì)患者的死亡及相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。本文只討論民事上的賠償責(zé)任，不討論行政處罰責(zé)任。

關(guān)于患者的生命喪失，正如前文所述，本案符合“死馬當(dāng)活馬醫(yī)”，也就是患者在就醫(yī)時(shí)已經(jīng)處于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的無醫(yī)可救狀態(tài)，所以考察相關(guān)行為人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)患者的生命喪失承擔(dān)法律責(zé)任，核心在于考察醫(yī)療行為與患者死亡之間是否存在因果關(guān)系，即細(xì)胞免疫療法是否增加了患者在特定時(shí)間死亡的概率或減少了患者的生存機(jī)會(huì)。根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)學(xué)知識(shí)，患方恐怕無法證明細(xì)胞免疫治療增加了患者的死亡概率或減少了患者的生存機(jī)會(huì)，故證明二者存在因果關(guān)系的機(jī)會(huì)相當(dāng)渺茫，獲得死亡賠償金的概率渺茫。

但是對(duì)于患者在治療過程中花費(fèi)的超過20萬元的包括醫(yī)療費(fèi)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失，則另當(dāng)別論了。因?yàn)轱@而易見，相關(guān)責(zé)任單位和責(zé)任人對(duì)患者實(shí)施的細(xì)胞免疫療法既違反倫理規(guī)范，也違反法律、規(guī)章規(guī)定，更涉嫌欺詐，存在過失也符合違約，故經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)賠償。至于是否還應(yīng)當(dāng)給予懲罰性賠償，就我個(gè)人意見，法律應(yīng)當(dāng)支持。鑒于醫(yī)療領(lǐng)域在多數(shù)省份尚難適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，我建議國家應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一立法，支持對(duì)醫(yī)療欺詐實(shí)施懲罰性賠償。不予懲罰性賠償，不足以遏制醫(yī)療亂象，不足以保護(hù)患者利益。

2、關(guān)于責(zé)任主體

責(zé)任主體討論三個(gè)問題，1、承包武警北京二院，腫瘤治療中心的某公司是否能夠成為被告，并承擔(dān)實(shí)體法上的責(zé)任？2、百度公司能夠成為被告，并承擔(dān)實(shí)體法上的責(zé)任？3、行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管責(zé)任

第一個(gè)問題，承包單位能否成為被告，并承擔(dān)實(shí)體法上的責(zé)任？

對(duì)公立醫(yī)院的科室承包，衛(wèi)生部自2004年起多次發(fā)文，嚴(yán)禁公立醫(yī)院將科室單獨(dú)承包給個(gè)人或單位，但對(duì)于軍隊(duì)和武警醫(yī)院，我沒有看到公開的、完整的禁止性文件，但是即便有此類文件，其法律效力的層次也是極低的。因?yàn)樯婕暗揭豁?xiàng)民事行為的有效性，應(yīng)當(dāng)由法律作出規(guī)定，法院也很難憑借部門的一紙通知而判定一項(xiàng)民事行為是否有效。再說，我認(rèn)為，科室承包是否違法，不影響本案相關(guān)責(zé)任人的追究。從根本上說，從世界范圍來看，大多數(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)只是醫(yī)生、醫(yī)生集團(tuán)的執(zhí)業(yè)平臺(tái)，醫(yī)生、醫(yī)生集團(tuán)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系本來就是合同關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的義務(wù)在于判斷與其合作的醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及開展的診療項(xiàng)目是否具備相應(yīng)法律資質(zhì)。因此，根據(jù)民法”法無禁止則自由”的原則，從法律上姑且承認(rèn)醫(yī)療公司承包軍隊(duì)或武警醫(yī)院的行為是合法的。在此基礎(chǔ)上，繼續(xù)討論承包公司能否成為被告？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形。

1）如果武警北京二院，對(duì)外明示該科室已被承包，且醫(yī)療費(fèi)的收入及支出系獨(dú)立核算，則該承包單位實(shí)際上對(duì)外是獨(dú)立的民事主體，應(yīng)當(dāng)直接成為民事被告，獨(dú)立承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任；不過此種這種情形，我至今沒有遇到過。

2）如果武警北京二院，對(duì)外并未明示該科室已被承包，且該科室的運(yùn)營(yíng)收入系醫(yī)院統(tǒng)一核算，然后與承包公司按比例分享利益、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，因患者在訴前無法知道該科室已被承包的事實(shí)，只能以武警北京二院，為被告。如果訴訟過程中，醫(yī)院亦不披露科室被承包的事實(shí)，則實(shí)體法的上責(zé)任也只能由醫(yī)院承擔(dān)，醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任后，再根據(jù)承擔(dān)合同向承包公司追償。假如訴訟過程中醫(yī)院披露承包事實(shí)，則可追加承包公司為共同被告，然而根據(jù)庭審查明的過失大小與關(guān)系，在實(shí)體法上或承擔(dān)連帶責(zé)任或承擔(dān)按份責(zé)任。

第二個(gè)問題，百度公司能否成為被告，并承擔(dān)實(shí)體法上的責(zé)任？

百度公司能夠成為被告，關(guān)鍵看它的行為是否符合《廣告法》第38條的規(guī)定“廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

競(jìng)價(jià)排名屬于廣告嗎？

關(guān)于這個(gè)問題，百度法律顧問、律師、法官，工商行政管理機(jī)關(guān)等，已從多個(gè)角度進(jìn)行了論證，爭(zhēng)論10數(shù)年卻沒有結(jié)論。討論這個(gè)問題，離不開《廣告法》第二條對(duì)”廣告”的定義：

“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介或形式直接或間接介紹自己所經(jīng)營(yíng)的商品或提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”

競(jìng)價(jià)排名有兩個(gè)過程，第一步在百度系統(tǒng)內(nèi)部通過關(guān)鍵詞進(jìn)行競(jìng)價(jià)，這一步對(duì)外不公開，不涉及介紹商品或服務(wù)；第二步是將競(jìng)價(jià)獲得的帶有關(guān)鍵詞的文字或圖片內(nèi)容在百度首頁上進(jìn)行排名。如果說競(jìng)價(jià)過程不涉及不是廣告，那么排名的結(jié)果顯然是在百度這一公眾平臺(tái)向用戶展示自己的商品和提供的服務(wù)，且這個(gè)排名不是搜索引擎的自然算法排名，而是經(jīng)收費(fèi)后的按出價(jià)高低的、有目的的排名。這個(gè)排名結(jié)果不是廣告么？說不是廣告，顯然理由不充分。

百度明知或應(yīng)知廣告虛假仍發(fā)布么？

這涉及到對(duì)顯示在百度首頁的競(jìng)價(jià)內(nèi)容的判斷了，通常這部分內(nèi)容不到20字，用戶在注意到這個(gè)搜索界面的20余字后再進(jìn)入相關(guān)網(wǎng)站。百度作為搜索引擎，無法對(duì)顯示在廣告主網(wǎng)站上的所有廣告內(nèi)容進(jìn)行審核，比如醫(yī)療公司在武警醫(yī)院網(wǎng)站上展示的所有關(guān)于細(xì)胞免疫療法的廣告內(nèi)容，百度顯然無法知曉，也無法明知或應(yīng)知。但是對(duì)于顯示在搜索界面的20字介紹，百度是否明知或應(yīng)知呢？

我認(rèn)為，百度作為專業(yè)引擎公司，對(duì)醫(yī)療網(wǎng)站的搜索展示采用了競(jìng)價(jià)排名的收費(fèi)模式，且這個(gè)收費(fèi)是百度的重要收入來源，理應(yīng)對(duì)搜索結(jié)果的20字余字左右的內(nèi)容盡到審核義務(wù)。這個(gè)審核義務(wù)主要來自廣告法第38條的規(guī)定：“廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”既然廣告發(fā)布者對(duì)明知、應(yīng)知廣告虛假而發(fā)布，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，那么法律前提是廣告發(fā)布者對(duì)廣告是否虛假承擔(dān)審核義務(wù)。此處虛假，包括應(yīng)當(dāng)提供廣告的證明文件而未提供，應(yīng)當(dāng)提供真實(shí)文件而提供了虛假文件等。

從本文第一部分“一、死馬當(dāng)活馬醫(yī)的醫(yī)學(xué)倫理”的論述中，我們已經(jīng)知道莆田系醫(yī)療公司在關(guān)于細(xì)胞免疫治療滑膜肉瘤的廣告中已經(jīng)涉嫌虛假。另外廣告法第14條亦規(guī)定：藥品或醫(yī)療器械廣告不得含有不科學(xué)的表示功效或的斷言或保證，說明了治愈率或有效率”等，現(xiàn)在我無法知道的患者搜索到百度首頁20余字介紹中是否包括了上述虛假內(nèi)容，如果包括，則百度涉嫌《廣告法》第38條的規(guī)定的“明知或就應(yīng)知廣告虛假而發(fā)布”，應(yīng)當(dāng)與醫(yī)院或承包公司承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然對(duì)廣告法第16條的審核義務(wù)主要在衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)，而不在百度公司。

最后，我建議，對(duì)于藥品、醫(yī)療器械，疾病的診療方法等醫(yī)療廣告，國家應(yīng)當(dāng)立法禁止競(jìng)價(jià)排名。因?yàn)樗幤?、醫(yī)療器械、診療方法等涉及生命健康，需要廣泛的臨床研究，需要專業(yè)團(tuán)體的判斷，需要國家衛(wèi)生部門的審核，不應(yīng)當(dāng)經(jīng)由競(jìng)價(jià)排名這種商業(yè)模式予以介紹或推廣。

第三個(gè)問題，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管責(zé)任

關(guān)于第三類醫(yī)療技術(shù)的監(jiān)管。自2015年6月29日衛(wèi)計(jì)委發(fā)布《國家衛(wèi)生計(jì)生委關(guān)于取消第三類醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用準(zhǔn)入審批有關(guān)工作的通知》起，除列入負(fù)面清單的禁止類醫(yī)療技術(shù)外，國家對(duì)第三類醫(yī)療技術(shù)主要采事后監(jiān)管制度。按照這一監(jiān)管制度，衛(wèi)計(jì)委的職責(zé)包括主要包括兩項(xiàng)，一是臨床研究階段的監(jiān)管；二是臨床應(yīng)用后即上市后的監(jiān)管。監(jiān)管方法包括主動(dòng)監(jiān)管和舉報(bào)后的監(jiān)管。舉報(bào)后的及時(shí)監(jiān)管應(yīng)當(dāng)是主要監(jiān)管方法。由于是事后監(jiān)管，其處罰和賠償應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于事前監(jiān)管，包括巨額的民事懲罰性賠償和巨額的行政罰款和刑事罰金。只有嚴(yán)厲的賠償和處罰措施，行為人才憚?dòng)诜桑潞蟊O(jiān)管才能落到實(shí)處。否則對(duì)通常可帶來巨額利潤(rùn)的第三類醫(yī)療技術(shù)，事后監(jiān)管帶來的必定是更加猖獗的濫用。然而，目前衛(wèi)計(jì)生空制定了事后監(jiān)管，國家法律層面卻未建立相應(yīng)的民事懲罰性賠償制度。

可是縱觀“滑膜肉瘤”細(xì)胞免疫療法的全部事實(shí)經(jīng)過，衛(wèi)計(jì)委的監(jiān)管幾乎完全是空白的。導(dǎo)致失監(jiān)管的原因之一是，部隊(duì)醫(yī)院不在衛(wèi)計(jì)委的監(jiān)管范圍。由于失監(jiān)管，本應(yīng)由國家衛(wèi)計(jì)委組織實(shí)施的細(xì)胞免疫療法臨床研究，竟然被醫(yī)療公司和醫(yī)療機(jī)構(gòu)直接拿來作臨床應(yīng)用。

關(guān)于廣告發(fā)布的監(jiān)管。根據(jù)《廣告法》第46條和第48條的規(guī)定，醫(yī)療廣告的監(jiān)管包括兩個(gè)環(huán)節(jié)， 一是發(fā)布前由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)進(jìn)行廣告審查，審查內(nèi)容即《廣告法》第15-17條的規(guī)定，如第16條：“醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內(nèi)容：

（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；

（二）說明治愈率或者有效率；

（三）與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)比較；

（四）利用廣告代言人作推薦、證明；

（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。”

二是工商行政管理機(jī)構(gòu)對(duì)醫(yī)療廣告發(fā)布后的監(jiān)管，法律依據(jù)是廣告法是第49條?？墒潜景笇?duì)于競(jìng)價(jià)排名是否屬于廣告，國家有關(guān)機(jī)關(guān)都未有結(jié)論，也就談不上任何監(jiān)管了。

 （作者：劉曄 上海市海上律師事務(wù)所律師）