傳統(tǒng)的司法體系強調(diào)司法的獨立性和專業(yè)性，強調(diào)司法辦案不受司法外評價系統(tǒng)的影響。

以美國為例，重大刑事案件都采取陪審團制度，由陪審團來確定被告是否構(gòu)成犯罪。在審理過程中，選定陪審員的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是避免陪審員對于即將審理的案件帶有先入為主的觀點。一旦進入程序，法官會禁止陪審員接觸到對案件進行報道的報紙、電視和相關(guān)媒體，為的就是不讓外界的信息和輿論對陪審員的審查判斷能力造成誤導(dǎo)。

而在我國，輿論對司法的影響力是西方法官難以想象的。

2009年，吳英被浙江省金華市中級人民法院以集資詐騙罪一審判處死刑，二審時浙江高院維持原判，此案經(jīng)律師向媒體披露后，獲得了全國輿論的一致同情，并導(dǎo)致2012年4月最高人民法院將該案發(fā)回浙江高院重審改判死緩。

客觀地說，若該案“司法事實”認定無誤的話，與此前浙江法院審理判決死刑的其他同類集資詐騙案件相比，對吳英判處死刑也不能說是錯案。吳英的起死回生，很大程度上是借助了媒體和輿論的力量，吳英案的改判，也促使立法機關(guān)在2015年的《刑法修正案（九）》中將集資詐騙罪的死刑取消。

2020年7月3日，《刑法修正案（十一）（草案）》出臺，二審稿于10月21日出臺，相比較一審稿，二審稿一共新增十一條，由原來的三十一條變成四十二條。在這次即將來臨的大規(guī)模修改的背后，也可以看到輿論這一強大的推手。

應(yīng)該說，輿論對于某些法律的存廢的確發(fā)揮了積極意義。

比如諸多的“藥神”案。

從最早的陸勇案被搬上銀幕，到后來的上海藥神案，再到連云港藥神案、廣州藥神案，隨著諸多藥神案的曝光，加上眾多辯護人的努力，終于促使立法機關(guān)在此次立法修改中，對原來關(guān)于假藥劣藥犯罪的規(guī)定動了大手術(shù)。例如新草案刪除了“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”這樣的依據(jù)行政法規(guī)而產(chǎn)生的法定犯條款；對銷售未經(jīng)審批的一些藥品的行為并不當(dāng)然認定為犯罪，而是必須具備“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一前提條件。

不過，在面對一些惡性或者嚴(yán)重沖擊道德防線的案件時，輿論導(dǎo)致的立法修改就凸顯出理性不足和缺乏實證性的地方。

比如這次最吸引公眾關(guān)注的刑事責(zé)任年齡下調(diào)問題。

根據(jù)二審稿的規(guī)定，“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。”從這一規(guī)定來看，此次刑事責(zé)任年齡附條件下調(diào)被正式通過是大概率事件。從最早的2005年趙某某殺害女孩案，到2012年廣西13歲少女肢解同學(xué)案，再到大連13歲未成年人殺人案，輿論的過度曝光給公眾形成了這樣的觀念：現(xiàn)在的小孩子成熟早，變壞的年齡也下降了，所以很有必要降低刑事責(zé)任年齡，不然以后的壞孩子會越來越多。

但是事實上真是這樣嗎？

從相關(guān)數(shù)據(jù)來看，2010年至2018年，中國未成年人犯罪人數(shù)占比和青少年作案人員占比呈現(xiàn)持續(xù)降低趨勢。2018年，中國未成年人犯罪人數(shù)為3.4萬人，與上年基本持平，比2010年減少3.4萬人，降幅達49.6%。

2020年6月最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2014—2019）》也明確，在2014年-2019年，未成年人犯罪總體形勢趨穩(wěn)向好。不過，在2019年犯罪數(shù)量有所回升，尤其是聚眾斗毆、尋釁滋事、強奸犯罪人數(shù)在上升。這些犯罪中致人死傷是可能的，但并不足以撼動未成年人實施違法犯罪態(tài)勢正在變好這一結(jié)論。

由此看出，立法機關(guān)附條件下調(diào)刑事責(zé)任年齡，是為了回應(yīng)部分公眾的情緒，而很難說是一種理性思考的產(chǎn)物。如果基于情緒立法，很容易使刑法立法陷入象征性立法的困境，且與目前的罪刑法定原則產(chǎn)生沖突：12-14周歲的人是完全可以實施不法且有責(zé)的行為，只不過立法機關(guān)基于刑事政策的考量，將追究此類行為人的刑事責(zé)任的權(quán)力交由最高人民檢察院來行使，這樣一來，難免在犯罪概念與刑事責(zé)任之間出現(xiàn)一種難以消除的矛盾。與此同時，這一規(guī)定還變相剝奪了法院的裁量權(quán)，違反罪刑法定原則。

此外，在道德和激情沖擊下倉促立法，特定條款的立法技術(shù)上顯得比較粗糙。

比如由鮑毓明案等引發(fā)的對特殊職責(zé)人員性侵案的補充立法。

針對實踐中性侵未成年人等犯罪案件較為突出的問題，草案二審稿作了多處補充完善，包括增加特殊職責(zé)人員性侵犯罪，對負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)人員，與已滿十四周歲不滿十六周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，不論未成年人是否同意，都應(yīng)追究刑事責(zé)任。

修正案一方面調(diào)低了刑事責(zé)任年齡，規(guī)定在必要時可以對12歲以上未成年人實施的惡性故意殺人和故意傷害犯罪追責(zé)，這實際上是確認了12歲以上的未成年人對自身心智年齡以及行為責(zé)任認知的降低是理性和可期待的，具有擔(dān)責(zé)的主觀基礎(chǔ)；但另一方面，對于已滿14周歲的女性與負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護等特殊職責(zé)的人員發(fā)生關(guān)系，相對方卻要承擔(dān)刑事責(zé)任。這不僅在法律邏輯上割裂了刑事責(zé)任年齡的內(nèi)在邏輯，而且也不一定盡顯人性，畢竟發(fā)生在現(xiàn)實世界里的很多犯罪不是書本和輿論所描述的那么簡單。

再比如由諸多高空拋物案引發(fā)的立法修改。

事實上，對于高空拋物行為在刑法上的定性，有一些可以直接被現(xiàn)有的刑法規(guī)范進行評價，新設(shè)立罪名要考慮是否可以容納進現(xiàn)有的罪名體系，盡量減少不必要的立法。有一些高空拋物的行為不具有法益侵害性，不宜納入刑法調(diào)整的范疇；有一些高空拋物的行為可以納入現(xiàn)有的刑法體系中。比如針對特定的某人實施傷害或者殺害的行為，可以認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。

在二審稿中，將高空拋物行為規(guī)定在妨害社會管理秩序一章中，以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成要件，并且提高法定刑，較好地將不具有法益侵害危險的情節(jié)輕微的高空拋物行為排除在外，在刑罰設(shè)置上相對合理。然而將高空拋物這一具體的行為確立為一個新的犯罪，卻對同類行為照顧不周，立法技術(shù)上缺乏概括性，這樣可能導(dǎo)致立法過于臃腫。

任何一個刑事案件，通常都存在兩種事實。第一種事實就是案件原來的真相，即“客觀事實”。真相只有當(dāng)事人心中最清楚，但卻是不可逆的和司法上待證的，所謂“到底發(fā)生了什么，只有天知道”。第二種事實就是經(jīng)司法審理認證下來的事實，我們可稱之為“司法事實”。基于司法審判對事實的推理性，這個事實只能根據(jù)警察的調(diào)查、檢察官的指控以及律師的辯護來完成。司法認證下來的事實有的的確能還案件一個客觀真相，但有的卻限于時間的不可逆和證據(jù)的不完整，會給出一個與“客觀事實”有出入的“司法事實”，而基于評判的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，法官只能根據(jù)“司法事實”來得出結(jié)論并予以法律上的評價。

在信息高速傳播的今天，還會出現(xiàn)第三種事實，即輿論或媒體中出現(xiàn)的事實。由于輿論媒體與司法體系的職業(yè)差異和評判標(biāo)準(zhǔn)不同，這一事實又往往會與“客觀事實”和“司法事實”有所差異。而作為普通公眾，最先接觸和獲得信息量最大的，卻往往是第三種事實。在案件未進入正常的司法程序前，不少公眾就已經(jīng)基于第三種事實形成了自發(fā)的評價意見，自發(fā)地形成了一種“體制外的審判”。有時候，這種“體制外審判”會改變具體案件走向甚至立法的進程，例如前述的吳英案，例如各種未成年惡性殺人案，例如藥神案，例如鮑毓明案，例如系列高空拋物案。這些案件有的時候推進了立法的進步，但有的時候，卻容易被憤怒和激情蒙蔽了雙眼，并挾裹著立法機關(guān)倉促前行。

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作者洪流，系上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所律師、合伙人。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。