傳統(tǒng)的司法體系強(qiáng)調(diào)司法的獨(dú)立性和專(zhuān)業(yè)性，強(qiáng)調(diào)司法辦案不受司法外評(píng)價(jià)系統(tǒng)的影響。

以美國(guó)為例，重大刑事案件都采取陪審團(tuán)制度，由陪審團(tuán)來(lái)確定被告是否構(gòu)成犯罪。在審理過(guò)程中，選定陪審員的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是避免陪審員對(duì)于即將審理的案件帶有先入為主的觀點(diǎn)。一旦進(jìn)入程序，法官會(huì)禁止陪審員接觸到對(duì)案件進(jìn)行報(bào)道的報(bào)紙、電視和相關(guān)媒體，為的就是不讓外界的信息和輿論對(duì)陪審員的審查判斷能力造成誤導(dǎo)。

而在我國(guó)，輿論對(duì)司法的影響力是西方法官難以想象的。

2009年，吳英被浙江省金華市中級(jí)人民法院以集資詐騙罪一審判處死刑，二審時(shí)浙江高院維持原判，此案經(jīng)律師向媒體披露后，獲得了全國(guó)輿論的一致同情，并導(dǎo)致2012年4月最高人民法院將該案發(fā)回浙江高院重審改判死緩。

客觀地說(shuō)，若該案“司法事實(shí)”認(rèn)定無(wú)誤的話，與此前浙江法院審理判決死刑的其他同類(lèi)集資詐騙案件相比，對(duì)吳英判處死刑也不能說(shuō)是錯(cuò)案。吳英的起死回生，很大程度上是借助了媒體和輿論的力量，吳英案的改判，也促使立法機(jī)關(guān)在2015年的《刑法修正案（九）》中將集資詐騙罪的死刑取消。

2020年7月3日，《刑法修正案（十一）（草案）》出臺(tái)，二審稿于10月21日出臺(tái)，相比較一審稿，二審稿一共新增十一條，由原來(lái)的三十一條變成四十二條。在這次即將來(lái)臨的大規(guī)模修改的背后，也可以看到輿論這一強(qiáng)大的推手。

應(yīng)該說(shuō)，輿論對(duì)于某些法律的存廢的確發(fā)揮了積極意義。

比如諸多的“藥神”案。

從最早的陸勇案被搬上銀幕，到后來(lái)的上海藥神案，再到連云港藥神案、廣州藥神案，隨著諸多藥神案的曝光，加上眾多辯護(hù)人的努力，終于促使立法機(jī)關(guān)在此次立法修改中，對(duì)原來(lái)關(guān)于假藥劣藥犯罪的規(guī)定動(dòng)了大手術(shù)。例如新草案刪除了“本條所稱(chēng)假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”這樣的依據(jù)行政法規(guī)而產(chǎn)生的法定犯條款；對(duì)銷(xiāo)售未經(jīng)審批的一些藥品的行為并不當(dāng)然認(rèn)定為犯罪，而是必須具備“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一前提條件。

不過(guò)，在面對(duì)一些惡性或者嚴(yán)重沖擊道德防線的案件時(shí)，輿論導(dǎo)致的立法修改就凸顯出理性不足和缺乏實(shí)證性的地方。

比如這次最吸引公眾關(guān)注的刑事責(zé)任年齡下調(diào)問(wèn)題。

根據(jù)二審稿的規(guī)定，“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！睆倪@一規(guī)定來(lái)看，此次刑事責(zé)任年齡附條件下調(diào)被正式通過(guò)是大概率事件。從最早的2005年趙某某殺害女孩案，到2012年廣西13歲少女肢解同學(xué)案，再到大連13歲未成年人殺人案，輿論的過(guò)度曝光給公眾形成了這樣的觀念：現(xiàn)在的小孩子成熟早，變壞的年齡也下降了，所以很有必要降低刑事責(zé)任年齡，不然以后的壞孩子會(huì)越來(lái)越多。

但是事實(shí)上真是這樣嗎？

從相關(guān)數(shù)據(jù)來(lái)看，2010年至2018年，中國(guó)未成年人犯罪人數(shù)占比和青少年作案人員占比呈現(xiàn)持續(xù)降低趨勢(shì)。2018年，中國(guó)未成年人犯罪人數(shù)為3.4萬(wàn)人，與上年基本持平，比2010年減少3.4萬(wàn)人，降幅達(dá)49.6%。

2020年6月最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(shū)（2014—2019）》也明確，在2014年-2019年，未成年人犯罪總體形勢(shì)趨穩(wěn)向好。不過(guò)，在2019年犯罪數(shù)量有所回升，尤其是聚眾斗毆、尋釁滋事、強(qiáng)奸犯罪人數(shù)在上升。這些犯罪中致人死傷是可能的，但并不足以撼動(dòng)未成年人實(shí)施違法犯罪態(tài)勢(shì)正在變好這一結(jié)論。

由此看出，立法機(jī)關(guān)附條件下調(diào)刑事責(zé)任年齡，是為了回應(yīng)部分公眾的情緒，而很難說(shuō)是一種理性思考的產(chǎn)物。如果基于情緒立法，很容易使刑法立法陷入象征性立法的困境，且與目前的罪刑法定原則產(chǎn)生沖突：12-14周歲的人是完全可以實(shí)施不法且有責(zé)的行為，只不過(guò)立法機(jī)關(guān)基于刑事政策的考量，將追究此類(lèi)行為人的刑事責(zé)任的權(quán)力交由最高人民檢察院來(lái)行使，這樣一來(lái)，難免在犯罪概念與刑事責(zé)任之間出現(xiàn)一種難以消除的矛盾。與此同時(shí)，這一規(guī)定還變相剝奪了法院的裁量權(quán)，違反罪刑法定原則。

此外，在道德和激情沖擊下倉(cāng)促立法，特定條款的立法技術(shù)上顯得比較粗糙。

比如由鮑毓明案等引發(fā)的對(duì)特殊職責(zé)人員性侵案的補(bǔ)充立法。

針對(duì)實(shí)踐中性侵未成年人等犯罪案件較為突出的問(wèn)題，草案二審稿作了多處補(bǔ)充完善，包括增加特殊職責(zé)人員性侵犯罪，對(duì)負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)人員，與已滿十四周歲不滿十六周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，不論未成年人是否同意，都應(yīng)追究刑事責(zé)任。

修正案一方面調(diào)低了刑事責(zé)任年齡，規(guī)定在必要時(shí)可以對(duì)12歲以上未成年人實(shí)施的惡性故意殺人和故意傷害犯罪追責(zé)，這實(shí)際上是確認(rèn)了12歲以上的未成年人對(duì)自身心智年齡以及行為責(zé)任認(rèn)知的降低是理性和可期待的，具有擔(dān)責(zé)的主觀基礎(chǔ)；但另一方面，對(duì)于已滿14周歲的女性與負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)等特殊職責(zé)的人員發(fā)生關(guān)系，相對(duì)方卻要承擔(dān)刑事責(zé)任。這不僅在法律邏輯上割裂了刑事責(zé)任年齡的內(nèi)在邏輯，而且也不一定盡顯人性，畢竟發(fā)生在現(xiàn)實(shí)世界里的很多犯罪不是書(shū)本和輿論所描述的那么簡(jiǎn)單。

再比如由諸多高空拋物案引發(fā)的立法修改。

事實(shí)上，對(duì)于高空拋物行為在刑法上的定性，有一些可以直接被現(xiàn)有的刑法規(guī)范進(jìn)行評(píng)價(jià)，新設(shè)立罪名要考慮是否可以容納進(jìn)現(xiàn)有的罪名體系，盡量減少不必要的立法。有一些高空拋物的行為不具有法益侵害性，不宜納入刑法調(diào)整的范疇；有一些高空拋物的行為可以納入現(xiàn)有的刑法體系中。比如針對(duì)特定的某人實(shí)施傷害或者殺害的行為，可以認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪。

在二審稿中，將高空拋物行為規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序一章中，以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成要件，并且提高法定刑，較好地將不具有法益侵害危險(xiǎn)的情節(jié)輕微的高空拋物行為排除在外，在刑罰設(shè)置上相對(duì)合理。然而將高空拋物這一具體的行為確立為一個(gè)新的犯罪，卻對(duì)同類(lèi)行為照顧不周，立法技術(shù)上缺乏概括性，這樣可能導(dǎo)致立法過(guò)于臃腫。

任何一個(gè)刑事案件，通常都存在兩種事實(shí)。第一種事實(shí)就是案件原來(lái)的真相，即“客觀事實(shí)”。真相只有當(dāng)事人心中最清楚，但卻是不可逆的和司法上待證的，所謂“到底發(fā)生了什么，只有天知道”。第二種事實(shí)就是經(jīng)司法審理認(rèn)證下來(lái)的事實(shí)，我們可稱(chēng)之為“司法事實(shí)”。基于司法審判對(duì)事實(shí)的推理性，這個(gè)事實(shí)只能根據(jù)警察的調(diào)查、檢察官的指控以及律師的辯護(hù)來(lái)完成。司法認(rèn)證下來(lái)的事實(shí)有的的確能還案件一個(gè)客觀真相，但有的卻限于時(shí)間的不可逆和證據(jù)的不完整，會(huì)給出一個(gè)與“客觀事實(shí)”有出入的“司法事實(shí)”，而基于評(píng)判的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，法官只能根據(jù)“司法事實(shí)”來(lái)得出結(jié)論并予以法律上的評(píng)價(jià)。

在信息高速傳播的今天，還會(huì)出現(xiàn)第三種事實(shí)，即輿論或媒體中出現(xiàn)的事實(shí)。由于輿論媒體與司法體系的職業(yè)差異和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不同，這一事實(shí)又往往會(huì)與“客觀事實(shí)”和“司法事實(shí)”有所差異。而作為普通公眾，最先接觸和獲得信息量最大的，卻往往是第三種事實(shí)。在案件未進(jìn)入正常的司法程序前，不少公眾就已經(jīng)基于第三種事實(shí)形成了自發(fā)的評(píng)價(jià)意見(jiàn)，自發(fā)地形成了一種“體制外的審判”。有時(shí)候，這種“體制外審判”會(huì)改變具體案件走向甚至立法的進(jìn)程，例如前述的吳英案，例如各種未成年惡性殺人案，例如藥神案，例如鮑毓明案，例如系列高空拋物案。這些案件有的時(shí)候推進(jìn)了立法的進(jìn)步，但有的時(shí)候，卻容易被憤怒和激情蒙蔽了雙眼，并挾裹著立法機(jī)關(guān)倉(cāng)促前行。

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作者洪流，系上海邦信陽(yáng)中建中匯律師事務(wù)所律師、合伙人。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。