2021年1月底沉寂很久的陳昱霖敲詐演員吳秀波一案的結(jié)果宣判了。被告人陳昱霖被判處有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。此前，陳昱霖一直處于被羈押中。

這起歷經(jīng)兩年多的案件，由于被害人是名演員，加上涉案數(shù)額特別巨大，備受關(guān)注。

本案案情包括兩節(jié)事實(shí)，一節(jié)是被告人陳昱霖于2018年1至2月間，向被害人分兩次“索要”人民幣共1100萬(wàn)元，吳秀波則要求被告人親筆書(shū)寫(xiě)不公開(kāi)二人關(guān)系、刪除二人照片等隱私承諾書(shū)，再付款。

另一節(jié)事實(shí)是，2018年10月被告人陳昱霖向吳索要錢(qián)款人民幣4000萬(wàn)元。陳與吳達(dá)成分期4年支付協(xié)議后，吳在轉(zhuǎn)賬人民幣300萬(wàn)元后，陳又要求一次性付清，并以進(jìn)一步公開(kāi)二人不正當(dāng)關(guān)系等理由相威脅。

如今，判決僅僅認(rèn)定后一節(jié)事實(shí)中后面索要3700萬(wàn)的（未遂）行為構(gòu)成犯罪，而沒(méi)認(rèn)定已經(jīng)支付的300萬(wàn)元為“既遂犯罪”的贓款。這個(gè)認(rèn)定頗耐人尋味：這明顯是有意割裂一個(gè)整體行為，為從輕處理埋下伏筆。

其實(shí)，這3700萬(wàn)元構(gòu)成犯罪的理由是陳昱霖在協(xié)議后改變主意，要求變更支付期限，并以進(jìn)一步公開(kāi)不正當(dāng)關(guān)系等理由相威脅，而這一理由與協(xié)議時(shí)以“曝光隱私”相威脅顯然也是一致的，并不存在“升級(jí)為犯罪”的本質(zhì)差異。況且，在法律上，支付方式和支付時(shí)間的變更不能改變款項(xiàng)的屬性。

另一方面，就算敲詐勒索3700萬(wàn)，即使未遂，判決3年有期徒刑（緩刑）也是相當(dāng)“輕”的。

按照刑法對(duì)敲詐勒索罪的規(guī)定以及最高法院的司法解釋?zhuān)迷p勒索超過(guò)30萬(wàn)元的應(yīng)該處以10年以上有期徒刑，而本案涉案金額數(shù)千萬(wàn)元，基準(zhǔn)刑期應(yīng)該在10到15年之間，即使屬于未遂犯，也應(yīng)該在下一個(gè)量刑檔次（3到10年）的中線以上，這是不能適用緩刑的。至于說(shuō)犯罪原因、對(duì)象的特殊性，那也僅僅屬于酌定情節(jié)，可見(jiàn)，這樣的從輕量刑，恐怕說(shuō)明裁判者對(duì)被告人也是心存同情的。

要看到在這類(lèi)案件與其他敲詐案不同的地方——所威脅曝光隱私的違法性，即，刑法保護(hù)被害人的隱私應(yīng)有正當(dāng)范圍。而就此案而言，刑事處罰最終“保護(hù)”兩人長(zhǎng)期的婚外性關(guān)系，而這顯然與婚姻法等法律相矛盾，更不為基本的社會(huì)價(jià)值觀所認(rèn)同。

民事過(guò)度維權(quán)和敲詐勒索犯罪間的界限，在司法實(shí)務(wù)中是個(gè)老問(wèn)題。在婚外情案件中，對(duì)存在兩性關(guān)系的雙方，分手一方索要分手費(fèi)未必能得到法律支持，但這本質(zhì)上屬于一種民事糾紛，即使是過(guò)度維權(quán)又能否構(gòu)成敲詐勒索罪，必須要考慮法律所要保護(hù)的權(quán)益。

至少對(duì)類(lèi)似的案件，刑事立案以及作出有罪判決都要十分謹(jǐn)慎，具有非法占有目的，既可能涉嫌刑事犯罪，也可能只是民事違法，將有一定緣由的“獅子大開(kāi)口”認(rèn)定為犯罪，是否有違刑法的謙抑精神，至少當(dāng)慎之又慎。

換句話(huà)說(shuō)，如果陳昱霖真公開(kāi)二人隱私，吳秀波也不付一分錢(qián)，后雙方對(duì)簿公堂，打一場(chǎng)侵犯隱私權(quán)的民事侵權(quán)與賠償官司，那一定是一場(chǎng)生動(dòng)的法治樣本劇，刑法不接這個(gè)茬又如何呢？

（作者系同濟(jì)大學(xué)法學(xué)教授）