“全面二孩”政策實施后，一些省份的計生新規(guī)提出企業(yè)可以直接開除“超生”員工，這讓一份近期曝光的判決書備受法律界關(guān)注。

2016年7月18日 ，杭州市蕭山區(qū)人民法院對杭州力武機電有限公司開除“超生”員工黃玲（化名）一案做出一審判決，杭州力武機電有限公司被判賠償黃玲近9萬元，并補繳相應社保。

11月3日，黃玲的代理律師趙利利向澎湃新聞（www.thepaer.cn）確認，一審判決下達后，被告沒有上訴，目前判決已經(jīng)執(zhí)行。

“全面二孩”政策實施后，各地修訂相應計生條例。據(jù)媒體統(tǒng)計，在全國已修訂計生條例的29個省中，目前有7個省份規(guī)定企業(yè)可以開除超生員工。這一消息曾引發(fā)輿論熱議。

長期關(guān)注計生議題的浙江碧劍律師事務所律師吳有水近日告訴澎湃新聞，很多企業(yè)對“超生”員工開除的做法都違反了《勞動合同法》，黃玲的判決具有示范意義，它讓一些企業(yè)意識到，隨意開除“超生”員工將付出代價。

員工生二孩，計生辦施壓公司開除

2006年6月9日，黃玲與杭州力武機電有限公司簽訂書面勞動合同，之后，黃玲又與該公司連續(xù)簽訂了2次固定期限的勞動合同，2010年1月4日，雙方簽訂無固定期限勞動合同。

但2016年1月5日，黃玲收到公司解除勞動合同通知，原因是她在2015年11月22日生下了“二孩”。此時，“全面二孩”政策出臺不到一個月，但《人口與計劃生育法》尚未修改，這期間出生的“二孩”仍被視為“計劃外生育”。

在一審中，杭州力武機電有限公司相關(guān)負責人辯稱，黃玲未經(jīng)批準生育第二個子女已經(jīng)違反了《浙江省人口與計劃生育條例》第十八條規(guī)定（澎湃注：指“全面二孩”出臺前“提倡一對夫妻生育一個子女”的規(guī)定）；黃玲因違法生育，未辦理好請假手續(xù)在2015年11月17日至2015年12月28日期間（其中正常工作日為29天）離崗不上班，應視為曠工29天，其行為違反了《員工管理規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（二）項之規(guī)定，解除與原告的勞動合同。該條規(guī)定，“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，企業(yè)可以解除勞動合同。

黃玲則稱，2015年11月16日，她已經(jīng)向公司請假，但因沒有取得準生證，請假未獲允許。由于第二天就是預產(chǎn)期，她只能先住進醫(yī)院。5天后，黃玲在蕭山區(qū)第一人民醫(yī)院生下孩子。此后20多天，她一直在“坐月子”，無法上班。

判決書顯示，2015年7月21日，杭州力武機電有限公司發(fā)現(xiàn)黃玲懷孕后，即要求其填寫“蕭山區(qū)流動人口孕情摸底表”，并將情況報告給蕭山經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)市北計生辦，計生辦人員明確告知原告，要辦理準生證后方可生育。

由于屬“計劃外生育”，黃玲的準生證一直辦不下來，2015年10月20日，黃玲對該公司一位錢姓經(jīng)理說，準生證辦不下來，計劃回老家生小孩。

判決書顯示，“計生辦明確指出，原告未經(jīng)批準生育是違法的，要求被告按照公司規(guī)定，解除與黃玲的勞動合同。”

黃玲認為，杭州力武機電有限公司在其產(chǎn)期將其辭退的行為已嚴重違反《中華人民共和國勞動合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，訴請判令該公司支付其賠償金、年終獎、失業(yè)保險金等合計114033.5元。

法院最終認定，黃玲杭州力武機電有限公司的勞動合同依法成立有效，雙方應全面履行勞動合同。在原告因懷孕生產(chǎn)、已履行請假手續(xù)的情況下，不符合《員工手冊》規(guī)定被告有權(quán)提前解除與勞動者間勞動合同關(guān)系的情形。杭州力武機電有限公司依據(jù)《員工管理規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定、《勞動合同法》第三十九條第二項之規(guī)定解除與原告間的勞動合同，缺乏事實和法律依據(jù)，屬違法解除勞動合同。

法院支持了黃玲的主要訴求，判令公司支付黃玲賠償金86220元、2015年年終獎2600元，兩項合計近9萬元，另外公司還須支付黃玲補繳自2016年1月1日起至2016年1月5日的社會保險。

律師：企業(yè)員工超生被開，勝訴概率大

“全面二孩”政策實施后，“三孩”和多孩仍是“計劃外生育”，在地方出臺的地方計生條例和社會撫養(yǎng)費條例中，部分別依然存在對“超生”員工開除的規(guī)定。

據(jù)《法制日報》統(tǒng)計，除新疆、西藏兩地外，全國已經(jīng)有29個省份陸續(xù)修訂了本地的計生條例。其中，14省份的計生條例規(guī)定，公職人員違反計劃生育政策超生，可以開除；有7個省份的計生條例規(guī)定企業(yè)對超生員工可以開除，包括海南、廣東、福建、浙江、江西、貴州、云南。

比如《云南省社會撫養(yǎng)費征收管理規(guī)定》：對“超生”家庭，夫妻雙方分別被征收社會撫養(yǎng)費，屬機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體工作人員的，給予開除處分；屬企業(yè)職工的，解除勞動合同。

貴州也規(guī)定，違反條例規(guī)定生育的，是國家機關(guān)工作人員、企業(yè)事業(yè)單位職工的，予以開除，并征收社會撫養(yǎng)費。

這些規(guī)定引發(fā)輿論強烈反彈。11月2日，新華網(wǎng)刊發(fā)文章《企業(yè)開除超生員工是否違法？》，提出質(zhì)疑。

該文章稱，按照《人口與計劃生育法》的規(guī)定，“縣級以上各級人民政府根據(jù)人口發(fā)展規(guī)劃，制定人口與計劃生育實施方案并組織實施?！?strong>各地可以根據(jù)各自的情況，自行制定適合本地的方案，但地方法規(guī)不能違反上位法。“超生開除”這樣的條文，有違法嫌疑，應該考慮統(tǒng)一廢止。

曾代理過多起計劃生育案件的律師吳有水告訴澎湃新聞，《人口與計劃生育法》并沒有規(guī)定“超生”員工可以直接開除或解除合同，一些地方的做法主要依據(jù)當?shù)刂贫ǖ母鞣N法規(guī)，但這些法規(guī)很多與《勞動法》和《勞動合同法》沖突，涉嫌違反上位法。

“《勞動法》、《勞動合同法》是國家頒發(fā)的法律，計生條例和社會撫養(yǎng)費條例是地方頒布的，法律效力肯定不同?！眳怯兴f。

吳有水說，目前對公職人員“超生”開除的依據(jù)包括黨紀等規(guī)定，司法途徑很難介入；但如果是企業(yè)開除員工，只要雙方是勞動合同關(guān)系，都可以通過司法途徑解決問題，從司法實踐來看，法院一般都會傾向于支持勞動者一方。