2月17日上午，內(nèi)蒙古巴彥淖爾中院對最高法指令再審的“王力軍收購玉米被判非法經(jīng)營罪一案”宣判，判決王力軍無罪。

巴彥淖爾中院認為，王力軍尚未達到嚴重擾亂市場秩序程度，不具備非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

刑法規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，有“未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品”、“買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件”、“未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的”、“從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為”之一的犯罪。

一審判決中，巴彥淖爾臨河區(qū)法院正是根據(jù)“其他嚴重擾亂市場秩序的”這一兜底條款，認定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

如今王力軍改判無罪，再回看此案有哪些意義？在實踐中，適用非法經(jīng)營罪兜底條款應注意哪些問題？澎湃新聞（www.school126.cn）就此采訪了北京師范大學中國刑法研究所副所長彭新林。

澎湃新聞：非法經(jīng)營罪里的“國家規(guī)定”有哪些含義？

彭新林：它有特定的含義，是指全國人大及全國人大常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施，發(fā)布的決定和命令，而糧食局的規(guī)章是行政執(zhí)法過程中適用的規(guī)章，不屬于國家規(guī)定。

現(xiàn)在糧食局的有關規(guī)定已修改，在沒修改之前，王力軍的行為違反糧食局規(guī)定，從事收購玉米的行為，對其行政處罰是可以的，但涉及定性非法經(jīng)營罪，就應特別慎重。刑法作為防衛(wèi)社會的最后一道防線，有一定的謙抑性，行政法規(guī)中的違反國家規(guī)定和非法經(jīng)營罪中的違反國家規(guī)定是不一樣的。

澎湃新聞：現(xiàn)在再來看王力軍案，如何再看非法經(jīng)營罪？

彭新林：一審認定王力軍構(gòu)成非法經(jīng)營罪，適用的是非法經(jīng)營罪第四項規(guī)定“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”，這是一個兜底條款，之所以規(guī)定兜底條款，主要是針對當前非法經(jīng)營罪的復雜性、多樣性而作出的一個概括性規(guī)定。

這里所說其他嚴重擾亂市場秩序的行為，應當具備幾個條件：第一，這種行為發(fā)生在經(jīng)營之中，在生產(chǎn)流通領域，王力軍的情況符合這種條件；第二，違反法律法規(guī)的規(guī)定，第三，應當具有社會危害性，嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序。要認定是否適用兜底條款，必須要符合這三個條件。

王力軍收購糧食倒賣到糧站的行為，就不完全符合這三個條件。它只符合屬于流通流域，但它不屬于刑法第225條所指的“違反國家規(guī)定”，沒有嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序，不僅沒有社會危害性，客觀上還促進了國家對糧食的收購，減輕了農(nóng)民的賣糧負擔，在農(nóng)民和糧站之間，起到了紐帶和橋梁的作用。

如果非法經(jīng)營罪的兜底條款沒有一定的標準來衡量，容易被濫用，造成打擊面過寬，變成一個口袋罪，就像以前的投機倒把罪，有一個很形象的說法，“投機倒把是個筐，什么都可以往里裝”。

澎湃新聞：在適用非法經(jīng)營罪“兜底條款”時，應如何把握？

彭新林：自新刑法實施以來，全國人大通過的相關決定和一些司法解釋，已經(jīng)明確非法經(jīng)營外匯、證券、期貨、保險、出版、電信、傳銷、醫(yī)藥、飼料等14種情節(jié)嚴重的行為，適用非法經(jīng)營罪。

適用該兜底條款，首先要看是否屬于全國人大決定和司法解釋規(guī)定的14種情況，如果不屬于，原則上就不應適用這款。其次適用該兜底條款應非常審慎、謙抑，防止打擊面過寬，而且在適用時，應該衡量相關非法經(jīng)營行為是否具有刑法第225條明文列舉的三種非法經(jīng)營犯罪行為大致相當?shù)纳鐣：π浴?/p>

但在現(xiàn)實生活中，非法經(jīng)營罪的活動復雜多樣，也不排除一些可能具有社會危害性，擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為，也適用非法經(jīng)營罪。對于這種情況，就要根據(jù)犯罪構(gòu)成要件來把握、衡量。

澎湃新聞：您認為該案再審改判無罪有哪些意義？

彭新林：該案具有標桿意義，作為一起普通案件，一審生效后，未上訴，最高法指令再審，說明此案引起社會廣泛關注，此后糧食局也修改相關規(guī)定，我相信糧食局修改規(guī)范性文件，肯定受到案件的推動和影響，這是個案推動法治進步的典型案例。法治的發(fā)展完善不僅僅是靠立法、法律的出臺，通過個案推動制度變革、促進法治發(fā)展，也是中國特色社會主義法治發(fā)展的重要路徑。

在實際生活中，收購糧食賣給糧站，這種行為是否合法，無論是社會上還是學術界，還有很多模糊的認識和一定的爭議。從一審到再審截然不同的結(jié)論，作為一個無罪判決的典型案例，它的輻射效應是很明顯的，對以后處理相關案件，司法機關也有一個明確的標準。

澎湃新聞：從此案看，在市場經(jīng)濟條件下，如何處理行政許可與政府管理之間的關系？

彭新林：現(xiàn)行的行政管理體制與經(jīng)濟社會發(fā)展還有一些不相適應的地方，特別是有些政府職能轉(zhuǎn)變沒有真正到位，沒有從市場競爭性和社會自治領域退出。比如，不涉及國家安全、人身安全、食品安全、環(huán)境安全等領域，都應當讓市場發(fā)揮作用。

政府要做的是做好服務和監(jiān)管工作，將簡政放權一以貫之，堅決清理那些于法無據(jù)，損害群眾利益的文件。當然放權不等于放任，政府應當加強服務和監(jiān)管，放管結(jié)合，營造公平公正的營商環(huán)境。