受新冠疫情影響，全國多地都實施了不同程度的封控措施。而時近六月，此輪疫情仍未結(jié)束，這也不可避免地給接下來的中考和高考帶來影響。

繼上海5月7日宣布高考和中考延期一個月并取消初中理化實驗考試、外語聽說測試后，北京也于17日宣布2022年體育中考調(diào)整為合格性考試。對于考試時尚在醫(yī)院治療、集中隔離觀察和封控區(qū)、管控區(qū)不能出入考場的學生，學校將根據(jù)實際情況給予其緩考的機會。

因為疫情而延緩考試，或是為有特殊需求的考生安排專門的考場或補考的機會，這是常規(guī)做法，2020年的武漢高考、2022年初西安的研究生招生考試莫不如此。但在本輪疫情中，也有地方發(fā)布通知，不準陽性感染者、密接者、次密接者，或為健康碼“紅碼”，或處于集中隔離、居家隔離、處于封控區(qū)內(nèi)的學生參加春季高考；嗣后也不提供任何補救手段。雖然該通知在輿論質(zhì)疑下很快做出了調(diào)整，但在此，我們依然有必要重申——考試權(quán)作為教育權(quán)的重要組成部分，是公民的基本權(quán)利，受到我國憲法和法律的保障。

考試權(quán)作為一項基本權(quán)利

考試權(quán)是公民基于考試而享有的各種權(quán)利的總稱，是公民受教育權(quán)的重要組成。對于那些以目標為導向的學習而言，考試不僅是用以檢驗學習成果的方式，還是獲得公平評價進而贏取某類資格、學位甚至是資源分配的關鍵手段。

我國憲法對于考試權(quán)的保障包含在第46條有關教育權(quán)的規(guī)定中——“中華人民共和國公民有接受教育的權(quán)利和義務”?！督逃ā返?1條同樣規(guī)定，“國家實行國家教育考試制度。國家教育考試由國務院教育行政部門確定種類，并由國家批準的實施教育考試的機構(gòu)承辦”。又根據(jù)《高等教育法》第19條，高級中等教育畢業(yè)或者具有同等學歷的學生取得?？粕蛘弑究粕雽W資格的前提，在于“經(jīng)考試合格”。作為整體的考試權(quán)，包括公民參加考試、獲得公正評價，以及考試成績保密不被隨意披露等權(quán)益。

進入現(xiàn)代社會中，考試已然成為人才選拔最核心的方式。這使考試不再只是一項活動或是遴選制度，而演變?yōu)楣竦囊豁椈緳?quán)利。確認考試權(quán)是一項基本權(quán)利，不僅因為考試本身附著了個體人格自由開展的可能，還在于公民參加考試的權(quán)利是我國教育平等最重要的呈現(xiàn)之一。也正因為如此，《教育法》第43條特別規(guī)定，“受教育這享有下列權(quán)利：……（三）在學業(yè)成績和品行上獲得公正評價，完成規(guī)定的學業(yè)后獲得相應的學業(yè)證書、學位證書”。

在公衛(wèi)防疫和考試權(quán)之間

因為攸關個人的教育公平和人格自由開展，考試權(quán)就如其他基本權(quán)利一樣，不能任由公權(quán)機關隨意處置和限制。

根據(jù)現(xiàn)代公法的一般要求，如果公權(quán)機關基于公益目的而要對個人的基本權(quán)利予以限制，必須要有法律的授權(quán)依據(jù)，此處的“法律”并非泛泛而指的所有法律規(guī)范，而必須是具有民主正當性的立法者以法律的名義制定的規(guī)范。這是公法中最根本的法律保留原則，也是形式法治最基本的要求。換句話說，如果要取消新冠陽性感染者以及密接、次密接等諸多考生考試資格，必須要有由全國人大或全國人大常委會制定的法律的授權(quán)，而不能僅僅依照防控指揮部的決議或工作要求就擅自處置。

在公法中，用來權(quán)衡公權(quán)機關限制公民權(quán)利是否正當?shù)牧硪灰罁?jù)在于比例原則。所謂比例原則不是說基本權(quán)利就不可限制，而是說此種限制絕不能突破必要限度，以至于演變成對權(quán)利的徹底排除和掏空。也因此，它要求公權(quán)機關在限制和剝奪公民基本權(quán)利時必須提供相應的理由說明，闡明限制的適當性、必要性和合比例性，這種理由說明也必須能夠為一般人所信服。

在此，公權(quán)機關需權(quán)衡的兩種相互沖突的利益：一邊是由公衛(wèi)防疫所代表的公益，另一邊是由考生的受教育權(quán)、考試權(quán)所代表的私益。應該明確的是，公益并非一定高于個人私益，這在各類部門法中早已予以明確。因此，可否基于公益考慮限制私益，還應細致權(quán)衡公益保護的重要性和私益損害的嚴重性之間的關系。

對處于天平一端的個人權(quán)利而言，其在整體權(quán)利體系中的位階次序以及個人因權(quán)利侵害而受到的影響是重要的考慮因素。此外，權(quán)利侵害的具體樣態(tài)，即公權(quán)機關對公民的此項權(quán)利是全部剝奪還是部分限制，侵害時間持續(xù)的長短等同樣應予考慮。而對于天平另一端的公共利益而言，由公益的重要性級別以及公益面臨的危險所構(gòu)成的公益保護的迫切性是權(quán)衡其是否具有壓倒性比重的主要指標。

經(jīng)由權(quán)衡，只有重要公益面臨嚴重危險而有法律上急迫的保護必要性時，公權(quán)機關才有正當理由對個人權(quán)利予以限制。以未經(jīng)確認和證實的抽象公益為名，剝奪對個人而言至關重要的考試權(quán)，很難說是符合上述比例原則所要求的權(quán)衡法則的。

再從比例原則的最小侵害角度看，允許陽性感染者到指定場所去參加高考的確可能引發(fā)人群聚集和疾病傳播的風險，但公權(quán)機關完全可采取緩考或者另行安排考點等其他限制較少的替代手段，而不是完全取消這些考生的考試權(quán)。

取消考試機會幾近于一種行政懲戒。從法理而言，懲戒應有當事人的違法行為在先。密接、次密接、健康碼紅碼、集中隔離、居家隔離和處于封控區(qū)內(nèi)的考生，不僅未被證實罹患新冠肺炎并帶來確定的傳染風險，而且其成為密接、次密接、健康碼紅碼，被集中隔離、居家隔離或處于封控區(qū)，也幾乎都是由不可控的原因造成的。這些考生非因自身過錯而要承受上述處置，于情于理同樣難以令人信服。

除了于法無據(jù)，隨意剝奪考生參加高考的機會，還將沖擊這個社會所堅守的公平底線。不同于一般的考試，高考在我國考試制度中的重要性不言自明——對于考生個人及其家庭而言，它是通過自身能力實現(xiàn)鯉魚跳龍門的關鍵契機；對于社會整體來說，它幾乎就是教育公平具象化的呈現(xiàn)。隨意剝奪考生的高考機會可能對社會心理底線造成的沖擊，遠遠不是取消中考的外語聽說測試，或是調(diào)整體育中考為合格性考試可以比擬的，因為它不僅意味著考生多年的苦讀可能付諸東流，也意味著這個社會最堅固的公平正義可能會在防疫的名義下輕易地被突破。

維護疫情下學生的受教育權(quán)

動輒就以疫情防控為由剝奪公民基本權(quán)利的做法，暴露了一些地方簡單僵化的治理模式。在這種模式下，哪怕是十分抽象的防疫目的都能夠成為干預甚至取消公民基本權(quán)利的理由；至于公共利益是否真的面臨如此嚴重的危險以至于法律上必要要有限制甚至剝奪個人權(quán)利，而權(quán)利限制又是否會對個人產(chǎn)生重大影響，是否仍存在其他限制更少、更溫和的方式可以替代，是全然不去考慮的。概言之，公衛(wèi)防疫成了證成所有行政決定具有正當性的理由。在這種思路下，防疫層層加碼的事件頻繁出現(xiàn)就絲毫不奇怪了。

疫情防控會使個人的諸多權(quán)利受限，而學生的受教育權(quán)又首當其沖。同事羅翔老師總是提醒我不要在自己看重的事情上附加太多的價值，但作為一名教師，每當接到全體居家網(wǎng)課的通知，或是看到學生考試權(quán)利受限制的消息，我還是會不由自主地在心里掂量——如果說居家學習是為了避免學生感染的風險，那么這種風險到底有多重大和急迫？如果說居家網(wǎng)課排除了沉浸式學習的可能，那么它對學生受教育權(quán)的影響又有多嚴重呢？這一切值得嗎？

修習法律的人總是說，越是緊要關頭，越要堅守法治的底線，否則緊要關頭就沒有窮盡。而堅守法治說到底又是在堅守每個人的基本權(quán)利和人格尊嚴，它要求公權(quán)力在做決定時設身處地地思考——你是否也愿意像限制他人權(quán)利一樣限制自己的權(quán)利。

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趙宏，系中國政法大學教授、澎湃新聞特約撰稿人。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡。