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在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中，數(shù)據(jù)正在成為關鍵投入品。本文將說明，數(shù)字經(jīng)濟領域一些比較典型的企業(yè)策略性行為，包括自我優(yōu)待，“二選一”及其他形式的拒絕交易，大數(shù)據(jù)殺熟及各種花樣的差別性定價，屏蔽、封禁以及拒絕鏈接等等，都與對數(shù)據(jù)和算法的利用密切相關；盡管傳統(tǒng)行業(yè)也有一些類似現(xiàn)象，但對數(shù)據(jù)和算法的利用，可以將這些行為升級為系統(tǒng)性的競爭和反競爭手段，并可以以自動化、隱秘化的方法實施，從而發(fā)生了性質(zhì)上的變化；因此，數(shù)字經(jīng)濟領域的反壟斷與反不正當競爭，應該進一步聚焦于那些策略性行為背后的數(shù)據(jù)和算法。

同時，數(shù)據(jù)權屬，以及數(shù)據(jù)所涉及到的國家安全等問題，雖然已經(jīng)納入政策議程，但如何正確認識并把握分寸，也需要認真思考。 

一、數(shù)字市場典型策略性行為背后的數(shù)據(jù)與算法

事實上，在傳統(tǒng)市場中，差別化定價和其他歧視性行為，以及自我優(yōu)待，拒絕交易，等等，也屢見不鮮，譬如對于“熟客”給予優(yōu)惠定價。而數(shù)字經(jīng)濟領域的“殺熟”，即對這類客戶給予更高定價，就顯得“離經(jīng)叛道”了。但是，優(yōu)惠定價和更高定價，本質(zhì)上都是差別化定價，或者可以定性為價格歧視，那么為什么優(yōu)惠定價不是問題，而更高定價卻是問題？優(yōu)惠定價雖然是讓利行為，可以被視為一種“善意”，但也可以幫助廠商吸引更多高頻次消費的穩(wěn)定性客戶，同樣也可以起到壓制競爭對手、強化本企業(yè)競爭地位的作用，從道理上來說也可以視為一種不正當競爭，更何況這樣的定價對其他客戶是一種不公平行為。

數(shù)字經(jīng)濟領域之所以存在較多的大數(shù)據(jù)殺熟，可能是因為，處于快速發(fā)展中的數(shù)字企業(yè)要大量“獲客”，即獲得更多的新客戶，不得不對大量新客戶進行補貼，以吸引他們加入數(shù)字化場景，并接受、喜愛這樣的場景。對新客戶進行補貼有一定道理，因為新客戶從傳統(tǒng)場景轉(zhuǎn)換到數(shù)字化場景，存在轉(zhuǎn)換成本，包括操作成本和心理成本。這意味著，對“熟客”的價格本來就是正常價格。因此，簡單地將大數(shù)據(jù)殺熟定性為不正當競爭行為，的確存在困難。當然，還有可能是因為，許多“熟客”對特定數(shù)字化服務及其場景形成了習慣性和依賴性，或者他們對價格不敏感以及支付能力更強。這種情況的大數(shù)據(jù)殺熟，就與“獲客”目的差別化定價大不一樣。不過令情況更加復雜的是，也可能數(shù)字企業(yè)給予了接受更高定價的客戶以更加特殊的增值服務組合。

但是，如果數(shù)字企業(yè)憑借對客戶數(shù)據(jù)的廣泛采集，特別是無授權、不知情的采集，而客戶并未意識到這些數(shù)據(jù)及分析結果會用于企業(yè)的差別化定價策略，客戶是數(shù)據(jù)貢獻者，結果卻成為數(shù)據(jù)貢獻后的受害者，事情的性質(zhì)就發(fā)生了變化。

很顯然，大數(shù)據(jù)殺熟的要害不是“殺熟”，而是“大數(shù)據(jù)”。其他差別化行為的要害也不是差別化，而是數(shù)據(jù)；是數(shù)字企業(yè)，特別是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，廣泛地采集客戶和其他參與者的數(shù)據(jù)，并開發(fā)算法模型對數(shù)據(jù)進行有針對性分析，利用分析結果實施差別化、歧視性的定價行為。而且，數(shù)據(jù)的采集、分析、使用目的，一般而言并不為被采集對象知情和授權。

在數(shù)字市場中，其他的基于數(shù)據(jù)和算法的差別化和歧視性行為，也有不少。在雙邊性互聯(lián)網(wǎng)平臺市場中，平臺企業(yè)對不同的上家和下家進行組合性定價，包括實施不同的組合性優(yōu)惠措施，從而實現(xiàn)復雜的交叉補貼，使得平臺可以追求利潤最大化。這樣的交叉補貼，如果不借助于數(shù)據(jù)和算法，是不可能實現(xiàn)的?；跀?shù)據(jù)和算法，可以比較容易地實現(xiàn)對優(yōu)質(zhì)客戶的篩選，或者對脆弱客戶的剔除，以及將那些易受誘導、易受情緒侵染的客戶篩選出來并實行針對性高強度營銷。

同樣，可以進行反向操作，即對不合意，或者缺乏較好支付能力的客戶，設法避免交易。這樣的做法也可以發(fā)生在對上家的選擇、對供應鏈的管理上。大量實施這些系統(tǒng)性行為，無疑可以強化互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的談判地位，弱化入駐平臺的廠商和個人的談判地位。平臺企業(yè)如果還兼有自營業(yè)務，與入駐廠商存在競爭性，它也容易實施基于數(shù)據(jù)和算法的自我優(yōu)待行為。

基于數(shù)據(jù)和算法的差別化行為，當然可以用于精準推送。精準推送大量存在于數(shù)字化新聞報道和信息資料的閱讀領域，平臺企業(yè)或者媒體機構對讀者的題材偏好、關注點和興奮點、閱讀習慣等等，進行隱秘的數(shù)據(jù)收集，然后不斷地向其推送同類的文章和資料。精準推送現(xiàn)在越來越普遍地滲透到購物、旅游、出行等訂購領域，以及短視頻觀看和娛樂領域，并且伴隨著越來越多的廣告投放和高頻度推銷活動。精準推送顯然免除了客戶的主動搜索環(huán)節(jié)，實行基于數(shù)據(jù)和算法的自動匹配，在很多時候是一種可以極大提高效率的良性行為。但是，精準推送本質(zhì)上也是一種差異化行為，而且基于數(shù)據(jù)收集實現(xiàn)對個體差異的識別，從而涉及到隱私問題，或者個體信息的非自愿公開等問題，所以可能是不良行為。那么，到底是提高效率的良性維度占上風，還是侵害個人隱私和違背個人意愿的不良維度占上風？這就給規(guī)制帶來了難題。不過，未經(jīng)同意的大體量、高頻度的廣告投放和信息推送，很可能違背了接收者的意愿，從而在較大程度上屬于單維度的不良行為。

不僅是差別化、歧視性行為極大地受益于數(shù)據(jù)和算法，數(shù)字經(jīng)濟領域其他一些典型行為，大致具有同樣情形。數(shù)字平臺企業(yè)廣泛存在的自我優(yōu)待和拒絕交易行為，無疑是基于數(shù)據(jù)和算法。搜索引擎企業(yè)也具有同樣優(yōu)勢?；跀?shù)據(jù)和算法的自我優(yōu)待和拒絕交易，不但可以升級為系統(tǒng)性行為，而且可以自動地、隱秘性地實施，即數(shù)據(jù)的采集、分析、利用，并未得到客體的知情和同意，算法的使用，并未得到參與人的充分認知與自由選擇。

盡管對數(shù)據(jù)和算法的利用，是極為重要的產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新，極大地提高了生產(chǎn)和生活效率，但由于它們也隱藏在這些受爭議、受關注的策略性行為背后，所以需要引入科學合理的規(guī)制，這不會抑制反而會促進創(chuàng)新。 

二、數(shù)據(jù)和算法規(guī)制初探

毫無疑問，數(shù)據(jù)是算法的基礎。要對數(shù)據(jù)和算法進行必要、合理的規(guī)制，首先就要探討數(shù)據(jù)規(guī)制問題。

數(shù)據(jù)規(guī)制要建立并施行一套關于數(shù)據(jù)采集、流轉(zhuǎn)、開發(fā)、利用的規(guī)則。歐盟于2016年頒布實施的《通用數(shù)據(jù)保護條例》，就是引入數(shù)據(jù)規(guī)制一個重要嘗試，這部法律特別強調(diào)對個人隱私數(shù)據(jù)進行嚴格保護；其于2022年通過的《數(shù)據(jù)治理法》，初步建立了一個在數(shù)據(jù)保護基礎上促進數(shù)據(jù)共享和鼓勵數(shù)據(jù)利他主義的法律框架。中國于2021年頒布實施的《個人信息保護法》，也包含了許多重要內(nèi)容。不過，由于客觀世界可采集的數(shù)據(jù)無窮無盡，投射數(shù)據(jù)的客體，采集數(shù)據(jù)的主體，各自應該擁有什么權利、享受什么利益、擔負什么責任，至少目前來看不可能由幾部法律來詳盡和準確界定。而且，數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)會使原始數(shù)據(jù)投射物與數(shù)據(jù)的后續(xù)加工者、訪問者、利用者之間關系越來越模糊，也會使數(shù)據(jù)的資產(chǎn)屬性越來越強。未來，在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中，會基于“對場景的尊重”(respect for context)，遵循“場景性正直”(contextual integrity)，在具體場景中實現(xiàn)隱私保護與信息采集和流轉(zhuǎn)的合理平衡。

而對具體場景的判斷，對場景性正直的把握，應該需要通過大量的法庭訴訟來積累，也就是說，對數(shù)據(jù)，以及對算法的規(guī)制，并不是狹義的行政規(guī)制，也包含訴訟與判決。因此，需要鼓勵這方面的訴訟并培養(yǎng)大量的該專業(yè)法庭人才，以便在各當事方陳述、爭辯并提供證據(jù)的過程中，逐漸建立科學合理的規(guī)制。

對數(shù)據(jù)進行挖掘和利用，才使數(shù)據(jù)有價值。而算法等技術，是挖掘和利用的集中體現(xiàn)。算法是數(shù)字經(jīng)濟領域最強大的競爭武器之一，例如，精準匹配可以極大地節(jié)約搜尋成本、提高配置效率，也是最強大的限制競爭、追求壟斷的武器之一，例如，大數(shù)據(jù)殺熟、對鏈接的控制都是基于算法，而根據(jù)用戶習性和弱點進行高頻度推送從而形成致癮性，則是算法濫用的典型現(xiàn)象之一。人工智能的快速發(fā)展和越來越強的滲透式使用，使得算法的威力更加強大，這種威力必將進一步超越經(jīng)濟領域，譬如，現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)注意到了算法合謀問題，這種技術方法可以輕易突破傳統(tǒng)反壟斷法對共謀卡特爾的禁止。無論從哪方面來看，都需要給算法設立規(guī)制。（編注：卡特爾是指處于同一經(jīng)濟層次上的兩個或兩個以上企業(yè)所訂立或進行的，旨在妨礙、扭曲、限制競爭或貿(mào)易的協(xié)議或任何共謀。）

歐盟有關機構在2019年提出的《算法問責及透明度治理框架》，對數(shù)字企業(yè)利用算法向用戶進行內(nèi)容推送的行為，提出了公平、透明方面的要求，要求它們在服務條款中說明算法決策的基本方法，并禁止某些特定決策僅由自動化方式作出。一些美國國會議員于2019年提出了《算法問責法（草案）》，旨在對基于算法的自動化決策所形成的歧視性行為和侵犯隱私行為進行規(guī)制。中國于2021年頒布實施的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》，要求算法推薦服務提供者，應當以顯著方式告知用戶其提供算法推薦服務的情況，并以適當方式公示算法推薦服務的基本原理、目的意圖和主要運行機制等；算法推薦應當向用戶提供不針對其個人特征的選項，或者向用戶提供便捷的關閉算法推薦服務的選項。

歐美的上述政策性文件公布之后，引發(fā)了不少爭議。這反映了算法規(guī)制之復雜和困難。算法規(guī)制的最大難點在于算法的不透明性和非人工性，因為許多算法決定，由通過處理大數(shù)據(jù)而進行深度學習的智能化機器所作出，有時連算法的創(chuàng)造者和設計者也很難搞清智能化機器為什么會作出某項決定，以及什么時候作出這樣決定。算法程序還可以進行不斷的快速更新，從而很難進行事前監(jiān)管。即使數(shù)字企業(yè)通過算法實施不當行為，由于這些行為通過自動化程序而大規(guī)模和隱秘化地實施，監(jiān)管部門要搜集足夠有力的證據(jù)，也存在很高成本。或許，未來需要通過智能化程序，來對算法進行科學合理規(guī)制。這是一個“以科技之矛攻科技之盾”的方式，但需要花費很長的時間來等待。

對數(shù)據(jù)和算法實行規(guī)制，還面臨一個重要議題，就是數(shù)據(jù)采集、流轉(zhuǎn)、開發(fā)、利用，與國家安全之間的關系如何把握。尤其在中國，數(shù)據(jù)越來越多地被認為涉及產(chǎn)業(yè)安全和國家安全。中國于2021年頒布實施的《數(shù)據(jù)安全法》明確指出，對數(shù)據(jù)實行分類分級保護，關系國家安全、國民經(jīng)濟命脈、重要民生、重大公共利益等數(shù)據(jù)屬于國家核心數(shù)據(jù)，實行更加嚴格的管理制度，各地區(qū)、各部門應當按照數(shù)據(jù)分類分級保護制度，確定本地區(qū)、本部門以及相關行業(yè)、領域的重要數(shù)據(jù)具體目錄，對列入目錄的數(shù)據(jù)進行重點保護；國家建立數(shù)據(jù)安全審查制度，對影響或可能影響國家安全的數(shù)據(jù)處理活動進行國家安全審查。2022年開始實施的《網(wǎng)絡安全審查辦法》也明確規(guī)定，網(wǎng)絡平臺運營者開展數(shù)據(jù)處理活動，影響或者可能影響國家安全的，應當按照這個辦法進行網(wǎng)絡安全審查。而關于工業(yè)領域的數(shù)據(jù)安全，有關部門還在制訂《工業(yè)和信息化領域數(shù)據(jù)安全管理辦法》等政策性文件。但是，數(shù)字經(jīng)濟具有天然的跨越物理隔閡、地理障礙的特點，數(shù)據(jù)的跨主體、跨地域、跨國界配置，是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的強大內(nèi)在趨勢。對數(shù)據(jù)的跨境采集、流轉(zhuǎn)、開發(fā)、利用，應該如何進行規(guī)制，遠遠超出了反壟斷、反不正當競爭的范疇，未來將在較大程度上影響一個國家數(shù)字經(jīng)濟的全球化發(fā)展進程。 

三、結語

上述分析表明，對數(shù)據(jù)和算法進行規(guī)制，應該成為數(shù)字經(jīng)濟中的關鍵性規(guī)制議題。但應該指出，這并不是說數(shù)據(jù)和算法注定是一種危害物，恰恰相反，它們是新的賦能工具。因此，對數(shù)據(jù)和算法的規(guī)制又不應該扼殺創(chuàng)新和促進社會福利的提高。而技術的革命性與顛覆性，場景的豐富性和復雜性，使得規(guī)制在興利與除弊之間的平衡變得非常困難。從長遠來看，在數(shù)字革命浪潮中，可能需要在全世界范圍內(nèi)建立一個數(shù)權（data rights）體系，就如過去幾百年里，在工業(yè)革命浪潮中，建立了一個包括物權、債權、股權等權利主張的產(chǎn)權（property rights）體系一樣。這將花費較長的時間，并將經(jīng)歷較多的糾葛。世界上最早、最完備地建立產(chǎn)權體系的國家是英國，這個過程經(jīng)歷了訴訟與判決互動、普通法與衡平法交織的數(shù)百年漫長時間。比較完備的數(shù)權體系的建立，盡管不需要上百年時間，但很可能需要幾十年時間。

與數(shù)權體系相配套，可能還需要建立算責（algorithmic responsibilities）制度。數(shù)權和算責體系應該告訴人類社會，數(shù)據(jù)的權利如何分配、如何確定、如何保護、如何重置、如何獲利，算法和其他此類的自動化、智能化程序產(chǎn)生的行動應該如何界定責任、追究責任。

盡管這是人類歷史上一個前所未有的新范疇，不可能一蹴而就，但重要的是，應該樹立這樣的意識，并以這個意識引導人們邁出堅定步伐。而廣泛討論和無數(shù)回合，正是通向這個目標的道路。

（作者張文魁系國務院發(fā)展研究中心企業(yè)研究所副所長、研究員）