為深入貫徹黨的十九大和全國金融工作會議精神，服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)，深化金融體制改革，完善金融市場體系，進(jìn)一步擴(kuò)大資本市場對外開放，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)若干意見的通知》（國辦發(fā)〔2018〕21 號），證監(jiān)會起草了《存托憑證發(fā)行與交易管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），現(xiàn)說明如下：

一、起草背景

一是貫徹落實(shí)《關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)的若干意見》，充分發(fā)揮資本市場服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

黨的十九大提出，推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實(shí)體經(jīng)濟(jì)深度融合。十三屆全國人大一次會議政府工作報(bào)告提出，支持優(yōu)質(zhì)創(chuàng)新型企業(yè)上市融資。為此，國務(wù)院批轉(zhuǎn)了《關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），對支持創(chuàng)新企業(yè)在境內(nèi)發(fā)行上市作出了系統(tǒng)制度安排，并明確了存托憑證的基礎(chǔ)制度框架。為了給規(guī)范存托憑證的發(fā)行、交易及相關(guān)活動提供具體法律依據(jù)，需要按照《證券法》和《若干意見》的相關(guān)要求研究制定《管理辦法》。

二是穩(wěn)步擴(kuò)大我國資本市場雙向開放，提升我國資本市場國際化水平的需要。

目前，證監(jiān)會正在推進(jìn)滬倫兩地股票市場互聯(lián)互通機(jī)制建設(shè)，“滬倫通”項(xiàng)目初期也擬采取存托憑證互掛方式實(shí)現(xiàn)兩地市場互聯(lián)互通，制定《管理辦法》，對存托憑證的發(fā)行上市、存托托管、信息披露、投資者保護(hù)、監(jiān)督管理、法律責(zé)任等作出全面安排，有利于為“滬倫通”項(xiàng)目奠定制度基礎(chǔ)。

二、起草思路與定位

為落實(shí)國務(wù)院批轉(zhuǎn)的《若干意見》相關(guān)要求，《管理辦法》定位于以部門規(guī)章形式對存托憑證基本制度作出全面的統(tǒng)一規(guī)范，既為創(chuàng)新企業(yè)通過發(fā)行存托憑證回歸境內(nèi)資本市場奠定制度基礎(chǔ)，也為未來開通“滬倫通”預(yù)留制度空間，做好規(guī)則準(zhǔn)備。

基于上述定位，考慮到國務(wù)院通過轉(zhuǎn)發(fā)《若干意見》的形式將存托憑證認(rèn)定為證券，其發(fā)行、交易應(yīng)當(dāng)適用《證券法》的規(guī)定，但存托憑證作為新的證券品種，《證券法》未對其作專門規(guī)定，且現(xiàn)有股票及上市公司持續(xù)監(jiān)管規(guī)則可能無法完全適用。因此，《管理辦法》一方面作出了與《證券法》的銜接安排，并逐一明確《證券法》關(guān)于股票的相關(guān)規(guī)定適用于存托憑證的事項(xiàng)；另一方面，就存托憑證的發(fā)行與上市后的持續(xù)監(jiān)管制度進(jìn)行了原則性的銜接規(guī)定，為后續(xù)相關(guān)監(jiān)管規(guī)定細(xì)化具體要求預(yù)留空間。

具體來說，一是，對于《證券法》中可以直接適用于存托憑證的，如擅自公開發(fā)行證券法律責(zé)任、發(fā)行人欺詐發(fā)行法律責(zé)任等，《管理辦法》通過援引性條款的形式予以銜接。二是，對于《證券法》中明確適用于股票，但基于存托憑證的法律性質(zhì)，也應(yīng)當(dāng)同樣適用的規(guī)定，如禁止短線交易等，《管理辦法》通過描述禁止性行為，并援引《證券法》相應(yīng)法律責(zé)任條款的形式予以規(guī)范。三是，針對存托憑證這種新的證券品種，對于《證券法》中缺乏明確規(guī)定的，如存托人和托管人職責(zé)、存托協(xié)議和托管協(xié)議必備條款等，《管理辦法》作了相應(yīng)安排。四是，對于《若干意見》僅作出原則性規(guī)定，或者明確規(guī)定可以適用境外法律的，《管理辦法》設(shè)置了例外條款。

三、需要說明的問題

一是關(guān)于存托憑證的類型。境外成熟市場基于存托憑證的不同類型，相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)、基礎(chǔ)法律關(guān)系、監(jiān)管邏輯等基礎(chǔ)制度存在較大差異。根據(jù)《若干意見》并考慮兼容“滬倫通”業(yè)務(wù)模式，《管理辦法》主要針對參與型存托憑證的發(fā)行、上市等作出了規(guī)定，明確境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)參與存托憑證發(fā)行，承擔(dān)發(fā)行人、上市公司義務(wù)。

二是關(guān)于監(jiān)管原則的寬嚴(yán)把握?？紤]到有些試點(diǎn)紅籌公司本身不是經(jīng)營實(shí)體，也不直接擁有營業(yè)用資產(chǎn)，而是通過VIE 架構(gòu)實(shí)際控制境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè)，具有不穩(wěn)定性，《管理辦法》根據(jù)《若干意見》的要求，在《證券法》框架下，在監(jiān)管原則上總體從嚴(yán)把握，明確境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)對與其有關(guān)的信息披露內(nèi)容的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整承擔(dān)責(zé)任，并針對存托憑證及境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人特點(diǎn)，就存托安排、不同投票權(quán)、協(xié)議控制等事項(xiàng)作出特別披露要求，但也根據(jù)《若干意見》規(guī)定，作出了例外規(guī)定，從而做到監(jiān)管公平、均衡。

三是關(guān)于投資者保護(hù)措施。我國證券市場的基礎(chǔ)制度、投資者結(jié)構(gòu)等與境外市場相比有一定差異，為投資者提供相關(guān)保護(hù)措施具有必要性；同時(shí)，考慮到試點(diǎn)企業(yè)多為VIE 架構(gòu)的紅籌公司，境外紅籌公司與境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè)在股權(quán)結(jié)構(gòu)上完全獨(dú)立，其權(quán)利義務(wù)僅依靠合同予以約定。若紅籌公司在存托憑證發(fā)行過程中因損害投資者合法權(quán)益而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任時(shí)，投資者很難通過起訴紅籌公司獲得賠償。因此，《管理辦法》中設(shè)置了多項(xiàng)特有的投資者保護(hù)措施，如存托憑證持有人特別事項(xiàng)單獨(dú)表決機(jī)制，境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人的退市回購義務(wù)，境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè)對與其有關(guān)信息披露的責(zé)任等。

四是關(guān)于法律責(zé)任。為確保存托憑證發(fā)行、交易及相關(guān)活動中的違法行為能夠根據(jù)《證券法》進(jìn)行查處，對于境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人等存托憑證參與主體的違法違規(guī)行為，《管理辦法》明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照《證券法》的相關(guān)規(guī)定處罰，為監(jiān)管提供制度依據(jù)。

同時(shí)，還規(guī)定了現(xiàn)場檢查、調(diào)查取證，采取監(jiān)管措施，實(shí)施市場禁入等，豐富監(jiān)管手段，建立了完備的責(zé)任追究體系。

四、主要內(nèi)容

《管理辦法》共八章，六十一條，主要包括以下內(nèi)容：

第一章為總則。一是規(guī)定了《管理辦法》的立法目的和立法依據(jù)；二是規(guī)定了存托憑證的定義，明確了存托憑證的發(fā)行、上市、交易等相關(guān)行為的法律適用。三是明確境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)行人、上市公司的義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。四是為落實(shí)《若干意見》對投資者保護(hù)的相關(guān)要求，對投資者的同等保護(hù)作出了原則性規(guī)定。五是規(guī)定了中國證監(jiān)會依照上市公司監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定，對境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，以及證券交易所的自律監(jiān)管職責(zé)。

第二章為存托憑證的發(fā)行。一是針對公開發(fā)行以股票為基礎(chǔ)證券的存托憑證，規(guī)定了基本發(fā)行條件。二是規(guī)定了公開發(fā)行以股票為基礎(chǔ)證券的存托憑證的發(fā)行申請文件，明確境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人為存托憑證發(fā)行申請文件的報(bào)送主體。三是規(guī)定了公開發(fā)行存托憑證的發(fā)行審核程序、保薦和承銷安排。四是對通過發(fā)行存托憑證進(jìn)行再融資作出了原則性規(guī)定。

第三章為存托憑證的上市和交易。一是規(guī)定存托憑證上市應(yīng)當(dāng)符合證券交易所規(guī)定的上市條件，證券交易所應(yīng)當(dāng)根據(jù)《證券法》《若干意見》以及中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定制定存托憑證上市規(guī)則。二是對存托憑證的交易作出了原則性規(guī)定，并對存托憑證的減持、權(quán)益披露、收購、重大資產(chǎn)重組作出了規(guī)定。三是規(guī)定了存托憑證的登記和結(jié)算。

第四章為存托憑證的信息披露。一是規(guī)定了信息披露的總體要求，明確境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人等相關(guān)信息披露義務(wù)人為信息披露的責(zé)任主體。二是規(guī)定了相關(guān)信息披露義務(wù)主體的發(fā)行披露義務(wù)、持續(xù)信息披露義務(wù)及相關(guān)披露要求。三是規(guī)定了信息披露義務(wù)人的同步披露、差異披露及披露語言要求。四是規(guī)定境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)設(shè)立證券事務(wù)機(jī)構(gòu)，委任信息披露境內(nèi)代表辦理境內(nèi)信息披露相關(guān)事宜。

第五章為存托憑證的存托和托管。一是規(guī)定了存托人、托管人及其職責(zé)，對存托人資質(zhì)作出了原則性規(guī)定；二是規(guī)定了存托協(xié)議、托管協(xié)議的必備條款，對參與各方的權(quán)利義務(wù)作出了安排。

三是明確了存托人、托管人職責(zé)履行的要求，以及存托人的資產(chǎn)隔離、避免利益沖突的相關(guān)要求。

第六章為投資者保護(hù)。一是規(guī)定了投資者適當(dāng)性管理制度，對證券交易所落實(shí)投資者適當(dāng)性提出了原則性要求。二是提出了投資者同等保護(hù)原則，要求境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人、存托人應(yīng)當(dāng)為投資者行使權(quán)利提供便利。三是規(guī)定了投資者特別保護(hù)原則，明確中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司可以持有存托憑證行使權(quán)利、支持訴訟。四是明確了境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人與其實(shí)際控制的境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè)之間的關(guān)系安排應(yīng)當(dāng)合法合規(guī)，境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè)對與其有關(guān)的信息披露內(nèi)容的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整承擔(dān)責(zé)任；規(guī)定了境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人持有特別投票權(quán)差異股股東的義務(wù)，存托憑證持有人特別事項(xiàng)單獨(dú)表決機(jī)制，存托憑證的暫停、終止上市及退市保護(hù)制度。五是規(guī)定了糾紛調(diào)解機(jī)制。六是規(guī)定了證券投資基金投資存托憑證的要求。

第七章為法律責(zé)任。一是規(guī)定了證監(jiān)會可以對相關(guān)參與主體采取現(xiàn)場檢查、調(diào)查取證等措施。二是規(guī)定了證監(jiān)會可以采取的監(jiān)管措施、市場禁入措施。三是對相關(guān)參與主體違反證券法律法規(guī)的民事責(zé)任、行政責(zé)任作出了針對性規(guī)定。

第八章為附則。一是對境外發(fā)行存托憑證、存托憑證的跨境轉(zhuǎn)換和互聯(lián)互通業(yè)務(wù)作出了原則性規(guī)定。二是規(guī)定了跨境監(jiān)管執(zhí)法合作，以及有關(guān)術(shù)語釋義和生效事項(xiàng)。

（原標(biāo)題： 《存托憑證發(fā)行與交易管理辦法（征求意見稿）》起草說明）

附：存托憑證發(fā)行與交易管理辦法（征求意見稿）全文：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/201805/P020180504636716845089.pdf