【原創(chuàng)】文/汐溟

董事和高級管理人員對公司應(yīng)負(fù)忠誠義務(wù)。與一般職員不同，董事享有公司的執(zhí)行權(quán)，而高級管理人員直接負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營及管理，董事與高級管理人員在公司中享有極高的權(quán)力及地位，獲得遠(yuǎn)高于普通職員的薪酬及待遇。而且，基于其獨(dú)特的地位，董事與高級管理人員可以獲得無形的資源及資產(chǎn)，如在長期的經(jīng)營中積累起的知識、經(jīng)驗，在與客戶的溝通中產(chǎn)生的信任及聲望，在行業(yè)競爭中獲得的聲譽(yù)等。董事及高級管理人員屬于公司最重要的人力資源，其有形及無形資源的取得并非只是其個人努力的結(jié)果，更離不開公司組織的支持。權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一，董事與高級管理人員對公司負(fù)有更為嚴(yán)格的忠誠義務(wù)，其義務(wù)之一便是同業(yè)競爭的限制。

我國《公司法》148條規(guī)定，董事高管在任職期間，不得未經(jīng)股東會或股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。董事高管違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事高管的同業(yè)經(jīng)營不是禁止，而是限制，只要股東會同意，董事高管同樣可以從事同業(yè)經(jīng)營。只是多數(shù)情形下，股東會一般不會同意該項請求，因此，董事高管如從事同業(yè)競爭，也不會向股東會報請，只是秘密進(jìn)行。  

2015年4月24日，甲公司注冊成立，乙為總經(jīng)理，同時持股28%，公司一般經(jīng)營項目包括：通信設(shè)備、電子產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)與銷售；計算機(jī)軟硬件的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)與銷售；自動控制技術(shù)的研發(fā)；通信設(shè)備租賃（不含融資租賃）；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)等。

2017年1月3日，丙公司注冊成立，法定代表人為乙，自然人獨(dú)資公司，股東為乙。公司一般經(jīng)營項目包括：通信設(shè)備、電子產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)與銷售；計算機(jī)軟硬件的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)與銷售；自動控制技術(shù)的研發(fā)；通信設(shè)備租賃（不含融資租賃）；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)等。

2017年5月31日，乙從甲公司離職。  

從經(jīng)營范圍看，甲公司與乙公司的經(jīng)營范圍基本相同。自2015年4月24日至2017年5月31日，乙為甲公司的股東兼總經(jīng)理，具備股東及高級管理人員的雙重身份。在2017年1月3日至2017年5月31日，乙為丙公司的股東、法定代表人、總經(jīng)理，同時具備股東及高級管理人員的雙重身份。

在乙從甲公司離職之前，有近5個月的時間里同時在丙公司擔(dān)任股東和高級管理人員，且甲公司與丙公司的經(jīng)營范圍相同，乙的行為構(gòu)成在甲公司任職期間從事同業(yè)競爭行為。但是，對于乙在丙公司的任職及其經(jīng)營行為，乙并未告知過甲公司的股東會，未獲甲公司股東會的同意。

因此，乙的行為損害了甲公司的利益，違反我國《公司法》第147條的規(guī)定，即董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)。同時也違反了該法第148條關(guān)于同業(yè)競爭的限制規(guī)定。因此，乙作為甲公司的總經(jīng)理，在未經(jīng)股東會同意的情況下，自營與甲公司同類業(yè)務(wù)，其所得收入應(yīng)當(dāng)歸甲公司所有。

董事高管同業(yè)競爭的限制義務(wù)來源于對公司的忠誠義務(wù)。我國《公司法》第147條也明確規(guī)定了公司董事、監(jiān)事及高管對公司的忠實義務(wù)。忠實與忠誠同義。忠誠與勤勉是董事、監(jiān)事及高管對公司的兩大法定義務(wù)，本文認(rèn)為，忠實比勤勉的義務(wù)性質(zhì)更重，前者直接派生出同業(yè)競爭的限制義務(wù)。美國的判例以信托為基礎(chǔ)來解釋董事對公司的忠誠義務(wù)，認(rèn)為“董事是受托人，占統(tǒng)治地位的控股股東或股東團(tuán)體也是受托人。他們的權(quán)力具有信托性質(zhì)。他們與公司的交易受到嚴(yán)格的審查；每當(dāng)他們與公司的合同或約定受到質(zhì)疑時，該董事或股東都有舉證責(zé)任，不但證明交易是善意的，而且證明即使從公司和其他利益相關(guān)方的角度來看，交易也具有內(nèi)在的公平性。這一標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)是在任何情況下都要看交易是否對等談判的結(jié)果。如果不是，衡平法將宣告它無效。受托人不得為自己或者第二自我服務(wù)。他不可以不顧公認(rèn)的體面與誠實操縱公司事務(wù)損害公司利益。他不得利用公司實體去違反一身不事二主的古老格言。他不得利用公司形式使自己獲得那些只有外部人才能享受的特權(quán)。他不得利用內(nèi)幕信息和關(guān)鍵職位來為自己攫取肥缺。他不得違反公平競爭的規(guī)則通過公司間接地做那些他不能直接做的事情……（朱錦清著：《公司法學(xué)》下冊，清華大學(xué)出版社，121頁）”。按一般的理解，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。我國《公司法》規(guī)定，股東會選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，并決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項，董事會對股東會負(fù)責(zé)。因此，股東會與董事會之間可視為信托關(guān)系，股東會為委托人，董事會為受托人，股東會將公司的管理權(quán)委托給董事會。同時，董事會決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項。董事會基于對高級管理人員的信任，將公司經(jīng)營權(quán)委托給高級管理人員，董事會與高級管理人員之間也視為信托關(guān)系。   而我國《信托法》第二十五條規(guī)定，“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。”第二十六條規(guī)定，“受托人除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。受托人違反前款規(guī)定，利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產(chǎn)。”受托人為受益人的最大利益處理信托事務(wù)、履行誠實義務(wù)以及不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益等規(guī)定共同構(gòu)成了信托的忠誠規(guī)則體系。這與前述美國判例的理念大體相通。

忠誠義務(wù)是董事高管同業(yè)競爭限制規(guī)則的基石。理解了忠誠義務(wù)也就理解了同業(yè)競爭限制規(guī)則的意義。                              

本文參考判例為深圳前海合作區(qū)人民法院（2018）粵0391民初2901號民事判決書