也許是從事法律工作太久的緣故，我并不喜歡聳動的標(biāo)題，比如《XX遭遇“碰瓷”執(zhí)法》。即使碰瓷有引號，也容易讓人產(chǎn)生浮想聯(lián)翩。專家們發(fā)現(xiàn)，人們一旦形成先入為主的印象，而后就更傾向于證實，而不是證偽。也就是說，更愿意尋找支持自己觀點的證據(jù)，而忽視那些與自己觀點相反的證據(jù)。

為防止掉進(jìn)認(rèn)知陷阱，我時刻提醒自己，小心求證，也隨時歡迎相反的聲音。

在這個聳動標(biāo)題之下的新聞事件里，孫世華律師稱，因舉手遮擋的動作被警察指控“襲警”，繼而接受脫衣檢查、拍照、打指模和驗?zāi)?，還接受了約6小時的訊問。事后廣州警方發(fā)布通告，稱督察部門展開認(rèn)真調(diào)查，調(diào)取翻查視頻錄像、走訪詢問相關(guān)人員，不存在孫世華等三人被民警毆打和羞辱的情況。

從警方通告看來，孫律師所述的脫衣檢查、拍照、打指模和驗?zāi)蛐袨榇蟾怕适谴嬖诘摹ｋp方的分歧在于，律師認(rèn)為遭到了不當(dāng)對待，而警方認(rèn)為上述行為符合法律程序。

眾所周知，人民警察有權(quán)對違法嫌疑人進(jìn)行人身檢查、信息采集和詢問調(diào)查，《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》明確定義了上述執(zhí)法行為。

第69條規(guī)定，對違法嫌疑人進(jìn)行檢查時，應(yīng)當(dāng)尊重被檢查人的人格尊嚴(yán)，不得以有損人格尊嚴(yán)的方式進(jìn)行檢查。檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進(jìn)行。

第78條規(guī)定，對于有吸毒嫌疑的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行吸毒檢測，被檢測人員應(yīng)當(dāng)配合；對拒絕接受檢測的，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)或者其派出機構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以強制檢測。采集女性被檢測人檢測樣本，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進(jìn)行。

綜合警方的調(diào)查結(jié)果來看，孫世華以查看民警身份為由，伸手拉扯民警掛在胸前的警察證。與此同時，同行的其他兩人有拍攝警務(wù)工作、起哄吵鬧、辱罵警察等行為，經(jīng)制止無效，民警認(rèn)為孫世華等人在派出所的行為已涉嫌擾亂單位秩序，為此民警依法將3人口頭傳喚帶入辦案區(qū)，依法進(jìn)行了信息采集（拍照、打指模）、詢問調(diào)查和人身檢查（脫身檢查、尿檢）。于法有據(jù)，似無不妥之處。

但從行政執(zhí)法的相對方來說，不得不問：以上行政執(zhí)法行為是否恰當(dāng)，是否必不可少，是否侵害性最??？是否符合比例原則？

比例原則被德國行政法學(xué)的奠基人奧托?麥耶譽為行政法中的“皇冠原則”。這是控制行政權(quán)力最有效的原則，比例原則之于行政法學(xué)，恰如誠實守信之于民商法。

比例原則起源于德國警察法，后逐漸擴展至整個公法領(lǐng)域。受德國影響，許多大陸法系國家都承襲了這一傳統(tǒng)。而在英美法系，由內(nèi)涵相似的合理性原則解決行政權(quán)自由裁量的問題。

比例原則的主要功能就在于規(guī)范行政自由裁量權(quán)，使得執(zhí)法者可以根據(jù)具體的客觀情況，妥當(dāng)而適度地行使行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)，使行政目的與可能造成的相對人的損失之間保持適度比例。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不過度妨害第三人的權(quán)利，確保法律實施目標(biāo)的實現(xiàn)。

具體而言，比例原則是指行政機關(guān)在做出可能影響相對人權(quán)利的行政行為時，須保持選擇的手段與所欲實現(xiàn)目的之間的適當(dāng)比例。首先，要適當(dāng)，確保這些行政手段是符合行政目的的要求，是可以解決或者促進(jìn)解決某一行政問題的，確保不會南轅北轍，確保不會意在沛公。行政法里經(jīng)常舉的例子就是，如果為了防止猛犬傷人，要求全城滅狗，這個措施就是不適當(dāng)?shù)?。比較適當(dāng)?shù)拇胧?yīng)該是要求栓繩遛狗、佩戴嘴套。因此，適當(dāng)性考驗的是行政法規(guī)的立法水平。

在確保了適當(dāng)性之后，還要確保行政手段的必要性，又叫最少侵害性、最溫和性。也就是說，當(dāng)行政手段是個多項選擇題時，應(yīng)該選擇一個對公眾或者相對人利益影響最小的手段。比如處理危房，可以通過拆除和維修兩種手段，如果通過維修手段可以確保危房問題的解決，維修就是必要的手段，也是最佳手段。但是，如果維修手段無法確保安全和穩(wěn)定，拆除就成為必要手段。

上述新聞中，假定對違法嫌疑人進(jìn)行人身檢查是恰當(dāng)?shù)?，如果拍身檢查就可以解決人身危險性，當(dāng)然沒有必要進(jìn)行脫衣搜查。拍身檢查和脫衣檢查，顯而易見的，前者的侵害性低得多，權(quán)力的行使上也克制得多。我們注意到《公安機關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》第38條有規(guī)定，一般情況下，公安民警檢查違法犯罪行為人的人身應(yīng)當(dāng)采取用手輕拍、觸摸違法犯罪行為人衣服外層的方法；經(jīng)輕拍、觸摸，懷疑違法犯罪行為人可能攜帶贓款贓物、作案工具或者違禁品的，可以翻開衣帽檢查。這個規(guī)定就充分體現(xiàn)了比例原則的侵害性最小要求。

比例原則在行政執(zhí)法的貫徹中一直存在著問題，很多引起爭議、社會影響很大的行政執(zhí)法案件，之所以最終“發(fā)酵”，也大都是由于比例原則沒得到充分貫徹所導(dǎo)致的。

由于行政執(zhí)法涉及的內(nèi)容很龐雜，法律法規(guī)又不能窮盡所有事宜，行政執(zhí)法過程需要自由裁量權(quán)，法律必須給執(zhí)法者留有相當(dāng)?shù)淖杂煽臻g。尤其是在警察執(zhí)法過程中，如果不給足夠的自由空間，警察不僅無法維護(hù)社會秩序，連自身安全都難以保障。在這個自由空間內(nèi)，行政主體如果把握合理的分寸和尺度，堅持比例原則，選擇對相對人侵害最小的方式進(jìn)行執(zhí)法，就能促使行政執(zhí)法規(guī)范化、合理化。如果無視比例原則的要求，稍微隨意發(fā)揮，就會出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán)的情況，比如同事不同罰、選擇性執(zhí)法，比如按照個人好惡執(zhí)法，特別看不慣的人就執(zhí)法重一點。

插一句，比例原則的重災(zāi)區(qū)，全世界，不出意外地，都在警察法領(lǐng)域，其中奧秘，不言而喻。

想必大家還記得不久前鬧得沸沸揚揚的瑞典警察對我國游客深夜采取強制措施的事件。瑞典檢察官辦公室通過調(diào)查發(fā)表聲明，沒有任何證據(jù)表明警察在對待游客的做法上有什么錯誤，因為這是一個非常普遍和標(biāo)準(zhǔn)化的程序。

聽上去瑞典檢察官的調(diào)查聲明和我國警方的調(diào)查通報一個論調(diào)吧？實際上，瑞典警察執(zhí)法的事情同樣可以用比例原則進(jìn)行分析。瑞典警方的執(zhí)法目的，是維持旅館秩序，為實現(xiàn)此目的只需要將游客帶離旅館。那么，在溫度10度左右的凌晨，把三個人生地不熟的外國人，其中還有兩個是老人，雖然他們確實有點吵（這個咱們自己得承認(rèn)），在鄰近墓地公園放下就走，這算不算是最少侵害、最溫和方式和不可替代的？

按照比例原則，瑞典警方的恰當(dāng)做法，應(yīng)該是把這一家子轉(zhuǎn)移到火車站或者其他更合適的地方，既制止了他們繼續(xù)擾亂酒店秩序，也保持了克制，維護(hù)了相對人的權(quán)益。

可他們沒有這么做，他們選擇了一個不太好的地點。這就是當(dāng)事人感到被“粗魯對待”的重要原因。

我母親對此事的第一反應(yīng)是，為什么警察不給游客找個地方??？我說警察并沒有這個義務(wù)。她的第二個問題是，為什么不給放到一個人多點、沒那么嚇人的地方？這個我就有點無言以對了。確實也就是一腳油的事兒。

那警察為什么要這么做呢？

我有一個猜測，沒敢告訴她：既然在自由裁量的范圍之內(nèi)，警察看你不爽，就有權(quán)選擇性地給你轉(zhuǎn)移遠(yuǎn)點，轉(zhuǎn)移到一個不那么舒服的地方。反正也沒違法不是么？

警察的做法確實是合法的，但這么做是否恰當(dāng)呢？

回到本文所述的案件，我們需要問同樣的問題。即使事實證明，違法嫌疑人確實擾亂了派出所的工作秩序，警察執(zhí)法并無不妥。但是，權(quán)力何妨溫柔一點，何妨節(jié)制一點？何妨侵害小一點？

在19世紀(jì)末，德國警察法就規(guī)定，采取為維護(hù)公共秩序所必要的措施是警察的職責(zé)也是警察的權(quán)利，但是一些不必要的措施以及手段則不屬于警察的職責(zé)和權(quán)利。

以上，供各國警察參考。

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