河南省虞城縣的村民盧繼華舉報鎮(zhèn)干部工作日飲酒，紀委調查后認為其所舉報的內容不實。隨后，盧繼華因涉嫌尋釁滋事罪、敲詐勒索罪，被虞城縣人民檢察院起訴，該案將于11月9日開庭審理。

案件還未開審，而關于尋釁滋事罪的爭論已先一步在網上掀起。

結合近年來因尋釁滋事罪罪名引發(fā)的爭議，中國政法大學教授阮齊林近日在接受《法制日報》記者采訪時指出，尋釁滋事罪填補了治安管理處罰法和刑法之間的空隙，起到了很好的銜接作用，應當繼續(xù)使用，“經是好經，之所以有時候會出現爭議，在于念經的人把它給念歪了”。

北京師范大學中國刑法研究所副所長彭新林認為，需要通過立法與司法雙管齊下的方式，來有效遏制尋釁滋事罪在司法適用中的泛化現象，“在立法層面，需要對尋釁滋事罪的罪狀和構成要件作適當修改，減少其主觀要素內容，細化其客觀要素內容，從而為有效消除‘口袋罪’所裹挾的弊端提供堅實立法基礎”。

某種程度扮演“兜底條款”角色

近年來，尋釁滋事罪經常會被扣上新“口袋罪”的帽子。究其原因，在于其分解自1979年刑法中的流氓罪——該罪也被法律界稱為“口袋罪”。

1979年制定的刑法第一百六十條規(guī)定:“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?/p>

此后，因為這一規(guī)定比較籠統，實際執(zhí)行中定為流氓罪的隨意性較大，在1997年對刑法進行修改時，將流氓罪分解為四條具體規(guī)定:侮辱、猥褻婦女的犯罪，聚眾進行淫亂活動的犯罪，聚眾斗毆的犯罪，尋釁滋事的犯罪。

對于這一修改，彭新林認為，從流氓罪中的“尋釁滋事”行為方式到獨立的尋釁滋事罪的設置，體現了罪刑法定原則和刑事立法技術的進步。

2011年通過的刑法修正案(八)對尋釁滋事罪新增加了“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”的規(guī)定，還在原第一條第二項中增加了“恐嚇他人”的規(guī)定。

在2013年7月和9月，“兩高”先后聯合頒布了《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》和《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步明確尋釁滋事罪司法認定相關問題。

彭新林認為，上述有關立法修正和司法解釋的規(guī)定進一步充實了尋釁滋事罪的規(guī)范內涵，有助于尋釁滋事罪的司法適用，更好地滿足了司法實踐的需要。

“不過，值得指出的是，盡管流氓罪已成歷史，但由于尋釁滋事罪的刑法規(guī)范本身依然存在一定的模糊之處，尋釁滋事罪客觀方面的行為類型仍具有一定的開放性，這種構成要件的開放性在司法實踐中容易模糊此罪與彼罪之間的界限。而且，從近期的司法實踐看，尋釁滋事罪法條在某種程度上確實扮演著‘兜底條款’的角色，其司法適用確有擴大化的趨勢和傾向?！迸硇铝终f。

例如，對于某些嚴重妨害社會管理秩序的行為，因相關法條無法或者不適合加以規(guī)制時，尋釁滋事罪法條往往被司法機關作為最后適用的法律依據。

彭新林指出，由于尋釁滋事罪因襲了作為“口袋罪”的流氓罪的一些基因使得其先天不足，而其罪狀和構成要件因具有相當的包容性和伸縮性，又為其后司法適用上的擴大化傾向埋下了伏筆，所有這些因素的疊加、累積，使得尋釁滋事罪的“前世今生”尤為特殊，這也引發(fā)了近年來學界和社會上對尋釁滋事罪可能成為新“口袋罪”的諸多擔憂和詰難。

填補治安管理處罰法與刑法空隙

幾乎每次關于尋釁滋事罪的爭議，都是圍繞著對于具體行為的認定而展開。

有觀點認為，該罪違反了罪刑法定原則，應予廢止。

中國政法大學教授羅翔一直主張廢除尋釁滋事罪，在他看來，這個從大“口袋”流氓罪中分解出來的罪名，已經成了一個新的“口袋罪”。

羅翔認為，尋釁滋事罪的內容非常寬泛，且大量使用了諸如“隨意”“任意”“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴重”“嚴重混亂”等模糊性詞語，而很難確定此罪所針對的具體行為。

“我一直主張廢除尋釁滋事罪，不僅因為它在理論上有違罪刑法定的原則，更因為在實踐中，其模糊性往往成為打擊弱勢群體的殺威棒，不斷銷蝕著法律的根基?！绷_翔說。

也有學者為尋釁滋事罪辯護，認為該罪可以實現處罰的兜底性，彌補其他罪名的打擊不足。

例如，“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”是對故意傷害罪的補充。故意傷害罪的入罪門檻要達到輕傷程度，毆打他人造成輕微傷的，本來可依治安管理處罰法進行行政處罰，但如果司法機關覺得這樣對被告懲罰過輕，威懾力度不夠，就可考慮定為尋釁滋事罪。

“比如，把人打成輕傷才能入刑，但法律層面所判定的輕傷，其實已經很嚴重，對人造成傷筋動骨這樣的傷害才能判定為輕傷。如果有個人，今天打別人一巴掌，明天踹別人一腳，對于這種橫行霸道的人，既構不成入刑的標準，治安處罰法又沒有威懾力，怎么處理?這個時候，尋釁滋事罪就可以起到很好的作用?！比铨R林說。

阮齊林指出，針對打人不構成輕傷、強占財物不是標準的盜竊搶劫等滋擾行為，治安處罰顯得過輕，但又夠不上刑法的標準，在這種情況下，尋釁滋事罪起到了一個拾遺補缺的作用，起到了填補治安管理處罰法和刑法之間的空隙或者銜接的作用。

對于因個案而主張廢除尋釁滋事罪的聲音，北京大學法學院教授車浩也不贊成，在他看來，尋釁滋事罪有特定的規(guī)制對象和范圍，只要民眾不受那些無事生非、隨意挑釁的流氓行為侵擾的利益值得保護，尋釁滋事罪就有存在的必要性與合理性。

建議修法減少主觀要素內容

彭新林強調，對于尋釁滋事罪的爭論，應當在罪刑法定原則下展開。

黨的十八屆四中全會專題研究全面推進依法治國問題，全會審議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出要“健全落實罪刑法定、疑罪從無、非法證據排除等法律原則的法律制度”。

“這為嚴格落實罪刑法定原則、加強人權司法保障指明了方向。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。充分重視罪刑法定原則的人權保障價值，強化刑法的人權保障機能，實踐中尤其要防止對刑法規(guī)范進行類推解釋和作不利于被告人的擴大解釋?！迸硇铝终f。

那么，如何才能有效遏制尋釁滋事罪司法適用上的泛化現象?彭新林認為，要通過立法與司法雙管齊下、共同協力。

一方面，需要在立法上對尋釁滋事罪的罪狀和構成要件作適當修改，減少其主觀要素內容，細化其客觀要素內容，從而為有效消除“口袋罪”所裹挾的弊端提供堅實立法基礎。

另一方面，司法者應當秉持現代刑事法治理念，妥當解釋這些具有“彈性”的“兜底條款”，“兜底條款”的司法適用要受罪刑法定原則的制約，不應迫于公眾壓力或為追求社會效果等因素而將不具有嚴重社會危害性的違法行為升格為犯罪，不得對尋釁滋事罪法條作類推解釋或者不利被告人的擴大解釋。

（原標題《尋釁滋事罪成了兜底條款?專家建議對罪狀和構成要件作適當修改》）