“大紅門搶孩案”過去快兩個月了，但其引發(fā)的爭論遠(yuǎn)未消褪。

在案發(fā)后整整一周的時間內(nèi)，有關(guān)“商場搶孩子只行政拘留5天”的新聞幾乎刷爆了朋友圈。諸多育兒公眾號也以此為標(biāo)題大做文章，一方面提示父母對兒童拐騙嚴(yán)加提防，另一方面推波助瀾地繼續(xù)強化公安機關(guān)在本案中對所謂的“搶孩行為”的“恣意輕縱”形象。

其實，此案背后涉及的法律問題眾多，需要仔細(xì)予以梳理。在對這些問題進行梳理之前，我們先簡單回顧下整個事件的始末。

一、事件始末

2018年10月2日，家住北京豐臺區(qū)的李先生之妻帶著未滿周歲的孩子去商場，竟然遭遇三名女子圍堵，欲將其孩子從嬰兒車中搶走，最終由于商場顧客眾多，三名女子搶孩未果。

接到群眾報警后，大紅門派出所派員處理。在對涉嫌搶孩子的三人予以傳喚詢問后，由豐臺區(qū)公安分局做出了行政拘留5日的行政處罰。

李先生和其家人歷經(jīng)上述驚悚過程后篤定認(rèn)為，搶自己孩子的三名女子是有預(yù)謀、有組織的“拐賣兒童”組織，其行為已然構(gòu)成了拐賣兒童的犯罪行為，理應(yīng)移交刑事司法機關(guān)立案，豐臺區(qū)公安分局竟以“行政拘留五日”草草處理，實屬對于這種惡性犯罪行為的“輕縱”。

李先生將此經(jīng)歷以文章開篇提到的“商場搶孩子只行政拘留5日”題轉(zhuǎn)發(fā)至網(wǎng)上，并迅速掀起軒然大波。如此明目張膽的“搶孩子”行為竟然發(fā)生在國慶期間的首都北京，發(fā)生在喧囂繁華的商場，而與之對比，公安機關(guān)的處理又如此輕描淡寫，這些要素都成為這一案件受到強烈關(guān)注的原因。

二、法理問題

撇開因兒童拐賣屢禁不止所引發(fā)的社會整體的不安全感不談，本案所涉及的法律問題至少包含以下幾個：其一、李先生和其妻子認(rèn)為涉案的三名女子的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，要求公安機關(guān)予以刑事立案，但豐臺區(qū)公安分局僅以三名女子違反《治安管理處罰法》為由對其予以行政拘留，該認(rèn)定是否正確?李先生和其妻子對此處理決定不服是否有權(quán)以及如何訴請救濟？

其二、豐臺區(qū)公安分局以《治安管理處罰法》第31條第1款為依據(jù)，對“搶孩子”的三名女子做出的行政拘留5日的處罰究竟又是否妥當(dāng)？

其三、本案的后續(xù)發(fā)展是李先生針對豐臺區(qū)公安分局的處罰決定申請了行政復(fù)議，認(rèn)為原處罰過輕，要求對涉案的三名女子加重處罰，李先生是否具有主張該項訴求的法律資格，而其訴求又是否應(yīng)予支持？

針對第一個問題。眾所周知，法律責(zé)任從屬性而言可區(qū)分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任。如果當(dāng)事人的行為只是行政違法，即僅是違反了行政管理法律規(guī)范，應(yīng)承擔(dān)的是行政責(zé)任，例如本案中的行政拘留就是根據(jù)《治安管理處罰法》追究的行政責(zé)任；但當(dāng)事人的行為如果已經(jīng)構(gòu)成犯罪，則要移交刑事司法機關(guān)，依照刑事程序追究其刑事責(zé)任。行政違法和犯罪或許在行為外觀上有相近和重合，但認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和歸責(zé)要件卻各有不同。

在本案中，三名女子的行為雖然讓李先生及其家人受到極大驚擾，而且從行為客觀上似乎的確屬于我國刑法第二百四十條所規(guī)定的“拐騙、綁架、收買、販賣、施詐、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童”的“拐賣婦女兒童罪”，但要符合此罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，還需具備“以出賣為目的”的主觀故意。

而經(jīng)豐臺區(qū)公安分局的調(diào)查，搶孩子的“主犯”沙某是因兒子兒媳關(guān)系不睦，孫子由兒媳在北京單獨撫養(yǎng)而滋生出去北京搶回孫子的想法。而在西紅門商場發(fā)生的那一幕也是因沙某將李先生的妻子誤認(rèn)為“兒媳”后，所發(fā)生的“烏龍事件”。既然主觀惡意不存在，自然不符合該罪的犯罪構(gòu)成，李某與作為其幫手的另外兩人的行為也就不構(gòu)成“拐騙婦女兒童罪”。

但本案中的李某對公安機關(guān)的認(rèn)定并不認(rèn)可，認(rèn)為豐臺區(qū)公安分局未予刑事立案的行為屬于明顯的不作為和輕縱，于是在發(fā)出自媒體新聞后同樣開始尋求法律救濟。此時首先涉及的是，李某對于豐臺區(qū)公安分局未予刑事立案的行為如何救濟的問題。

而這一問題所關(guān)涉的背景又包括，公安機關(guān)兼具刑事司法機關(guān)和行政機關(guān)的雙重身份，其刑事司法行為和行政行為也因此分別由《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》所調(diào)整。未予刑事立案的行為顯然屬于刑事司法行為，只能根據(jù)《刑事訴訟法》予以救濟，而不能提起行政訴訟。2000年的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》，就已經(jīng)將“公安機關(guān)的刑事司法行為”排除在行政訴訟的受案范圍之外。這一規(guī)定也被2018年的新行訴解釋所吸收。

據(jù)此，對公安機關(guān)不予立案的行為，李某及其妻子只能依據(jù)《刑事訴訟法》向檢察院提出，由檢察院對公安機關(guān)的行為是否存在失當(dāng)予以監(jiān)督和糾正。

針對第二個問題。豐臺區(qū)公安分局在對沙某等人作出不予刑事立案的決定后，認(rèn)為其行為雖然不構(gòu)成犯罪，但已屬行政違法，遂根據(jù)《治安管理處罰法》23條第1款，“擾亂機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、醫(yī)療、教學(xué)、科研不能正常進行的，尚未構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p失的”，予以行政拘留5日的處罰。此處要析分的這一行政處罰的妥當(dāng)性。

公安機關(guān)予以行政處罰的首要原因在于：行政違法的確認(rèn)原則上是不需識別是否有主觀故意或是過失的，而是以客觀效果為判斷基準(zhǔn)。但此處豐臺區(qū)公安分局將沙某等人的行為定性為“擾亂公共秩序”，而對其予以處罰，此處的法律適用是否妥當(dāng)似乎還有很大的討論空間。

在李某披露的消息內(nèi)容以及公安機關(guān)嗣后進行的案情通報中，似乎都未強調(diào)沙某等人“搶孩子”的行為給事發(fā)所在地的大紅門銀泰百貨的經(jīng)營秩序造成“任何影響”，也未有內(nèi)容顯示因此事件的發(fā)生，銀泰百貨的經(jīng)營秩序“不能正常進行”，唯一跟行為發(fā)生地有關(guān)的信息是因為商場人多，李某妻子在大聲呼救后，馬上就有群眾圍觀且在沙某等人離開后協(xié)助報警。因此，沙某等人在本案中所侵犯的首要法益并非商場的“經(jīng)營秩序”，而是李先生孩子的人身權(quán)益。

如果我們再仔細(xì)觀察下實踐中公安機關(guān)對“擾亂公共秩序”罰則的適用，也會發(fā)現(xiàn)其中的粗放乖戾，諸多在公共場所發(fā)生的似有“可罰性”的行為，最后都被納入“擾亂公共秩序”，而這一條的原則性規(guī)定也為容納這些可罰性行為提供了相當(dāng)空間。

本案中的法律適用恐怕也是這樣的思考路徑：沙某等人的行為雖不構(gòu)成犯罪，但造成當(dāng)事人驚恐，引發(fā)人群聚集，必有“可罰性”，但在法律適用的選擇上，因為無法精準(zhǔn)歸入“侵犯他人人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)”的具體罰則中，于是就由第二十三條第一款的“擾亂公共秩序”來兜底。這種適用邏輯與刑法中被濫用的“尋釁滋事”幾乎如出一轍。

針對第三個問題。李某作為一名孩子被搶、驚懼和忿怒難抑的父親，認(rèn)為豐臺區(qū)公安分局僅對沙某等人進行5日行政拘留（沙某因身體原因根據(jù)《治安管理處罰法》和《警察法》的規(guī)定，最后并未執(zhí)行行政拘留的處罰）的處罰不服，要求對沙某等人加重處罰。其感情可以理解，但在法律上他是否擁有此項請求權(quán)同樣需要更細(xì)致的討論。

《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》雖然概略地肯定了受害人的原告資格，“要求行政機關(guān)追究加害人法律責(zé)任的”受害人，可作為原告提起行政訴訟。但這種概觀的規(guī)定在近年的審判實踐和學(xué)理研究中也獲得細(xì)分。

在治安處罰中，因為公安機關(guān)壟斷了懲處違法行為人的公權(quán)力，因此，如果受害人向公安機關(guān)報案，公安機關(guān)未予任何答復(fù)和處理，基于公法上的“不足禁止”，受害人當(dāng)然有權(quán)對公安機關(guān)的不作為申請行政復(fù)議或是提起行政訴訟；但如果受害人的訴求是要求加重處罰，可能就無法概觀地認(rèn)可其請求權(quán)的存在。原因是公安機關(guān)對如何處罰加害人擁有法律所賦予的裁量權(quán)，只要其并未逾越裁量界限，構(gòu)成裁量瑕疵，公安機關(guān)的行政判斷就會被法院所認(rèn)可。

三、公權(quán)信任危機

因為涉及刑事與行政的交叉重合、涉及行政責(zé)任與刑事責(zé)任認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)各一、涉及法律規(guī)范的解釋、涉及受害人的法律權(quán)益的保障與限制，“大紅門搶孩案”背后的法理問題并不能簡單地歸為公安局的決定是否屬于“輕縱”，而需要更客觀審慎地分析。

法律問題猶可抽絲剝繭，案件所折射出的公權(quán)信任危機卻無法輕易得到化解。

“大紅門搶孩案”中，因為公安機關(guān)并未如當(dāng)事人所愿對加害人追究刑事責(zé)任，當(dāng)事人李先生迅即聯(lián)想“公安機關(guān)可能與拐賣兒童團伙互相勾結(jié)”，甚至篤定主管派出所所長是為了避免自己的轄區(qū)在國慶期間出事蒙黑，而選擇“大事化小，小事化了”。當(dāng)李先生將此臆測與事件過程一并發(fā)至網(wǎng)上時，上述臆測竟獲得諸多網(wǎng)友廣泛認(rèn)同，大紅門案中的公安機關(guān)也因此成為“和稀泥式執(zhí)法”的典型。盡管北京警方為應(yīng)對上述輿情風(fēng)波而于10月5日宣布對案件進行復(fù)核，并在10月6月詳盡通報了案情經(jīng)過，但這些應(yīng)對機制似乎都很難徹底消除公眾的猜忌疑慮。

“大紅門搶孩案”只是當(dāng)下諸多典型案例中的一則，公眾似乎寧愿相信案件確有貓膩，也不愿審度警察是否“背鍋”。究其原因除了在于數(shù)據(jù)化時代，當(dāng)事人可便捷地使用所有自媒體渠道發(fā)布消息，先入為主地主導(dǎo)公眾認(rèn)知和情緒外，恐怕還有社會整體對于公權(quán)信任的漸次流失。這種流失屢屢導(dǎo)致國家機關(guān)即使嗣后積極進行輿情應(yīng)對，似乎也無法徹底克服信任危機。

而這種信任危機產(chǎn)生的很大原因又在于，現(xiàn)代行政任務(wù)日趨復(fù)雜，社會結(jié)構(gòu)同樣分層多樣。在傳統(tǒng)模式下，行政似乎只要遵守法律，保證其實體決定的正確就能為自身蓋上“正當(dāng)”的標(biāo)簽，但在現(xiàn)代行政下，不僅行政職能已無法僅通過行政機關(guān)強制性、單方性的高權(quán)命令就能夠達成，行政決定本身的可接受性和正當(dāng)性也不再只是依賴其實體是否正確，而在于其做出程序是否公開透明，行政機關(guān)在此過程中是否進行了充分說理，而各方主體也是否都適宜地表達了自己的意見和訴求。這些原本在傳統(tǒng)行政中只具有“輔助功能”的程序問題和彈性問題，此時已經(jīng)變得驟然重要，甚至從根本上決定了行政決定本身的可接受性和正當(dāng)性。

本案中，公安機關(guān)是否充分關(guān)注了上述程序問題不得而知，但從李某事后的表述來看，公安機關(guān)在對沙某等人予以行政拘留處罰時，似乎并未對作為受害人的李某及其親屬予以充分的理由說明，因此也就難以避免當(dāng)事人的猜疑。

信任一旦流失再要彌合就更加困難，但這也警醒公權(quán)機關(guān)在未來的執(zhí)法中，除了要確保活動在法律的框架內(nèi)，恐怕還要放下身段，充分地履行一些軟性的程序規(guī)則，尤其是及時和充分的事實告知，認(rèn)真和全面的理由說明，由此才能使實體正確的行政決定同樣獲得可接受性、可理解性與可信賴性。

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作者趙宏，系中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。