【原創(chuàng)】文/汐溟

定金不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超出的部分不產(chǎn)生定金的效力，無擔(dān)保債權(quán)的價值。但超出的部分是什么性質(zhì)，應(yīng)如何處理？

約定

甲、乙簽訂《影片聯(lián)合投資合同》，約定雙方共同投資影片，制作費(fèi)3000萬元，乙出資1000萬元，簽約后3日內(nèi)乙向甲支付定金900萬元，如乙有根本違約行為，無權(quán)要求甲退還定金。

履行

簽約后，乙向甲支付900萬元。后雙方因乙違約而產(chǎn)生糾紛，甲主張乙構(gòu)成根本違約，通知乙解除合同，已收900萬元定金不予退還。

爭議

乙認(rèn)可其構(gòu)成根本違約，同意解除合同，但是主張定金超出主合同標(biāo)的額的20%，對于超出的部分，應(yīng)該退還。

問題

定金超出主合同標(biāo)的額20%的部分，是什么性質(zhì)？應(yīng)如何處理？

評析

根據(jù)《民法典》第五百八十六條的規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定；但是，不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十，超過部分不產(chǎn)生定金的效力。第五百八十七條規(guī)定，給付定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，無權(quán)請求返還定金。案爭合同約定，乙支付的定金數(shù)額為900萬元，合同標(biāo)的額系3000萬元，定金以600萬元為上限，乙支付900萬元，其中300萬元不產(chǎn)生定金的效力。雙方約定，如乙有根本違約行為，無權(quán)要求甲退還定金，則案爭定金系違約金，乙認(rèn)可其存在根本違約行為且同意解除合同，故其無權(quán)要求退還600萬元。

對于已付的300萬元款項(xiàng)的性質(zhì)，《民法典》第五百八十六條只是規(guī)定超出主合同標(biāo)的額20%的部分不屬于定金，但未規(guī)定是何種性質(zhì)及如何處理。在某金銀精煉公司與農(nóng)業(yè)銀行個人業(yè)務(wù)部代銷合同糾紛案中，法院認(rèn)為行紀(jì)合同約定的定金未超出合同總價款20%的部分視為合法定金，適用定金罰則，已超出合同總價款20%的部分視為預(yù)付貨款。因此，定金超出主合同標(biāo)的額20%的部分通常視為已給付的合同價款。該案中，甲、乙聯(lián)合投資影片，乙承擔(dān)對影片出資的義務(wù)，其款項(xiàng)性質(zhì)系制作費(fèi)，故300萬元系乙給付的影片制作費(fèi)。

對于已付300萬元制作費(fèi)的處理方式，本文認(rèn)為，應(yīng)該按照約定或法定的違約責(zé)任予以處理。若甲乙約定有違約責(zé)任的承擔(dān)方式，則依據(jù)其約定處理；若無約定，則依法處理。《民法典》第五百六十六條第二款規(guī)定，“合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是，當(dāng)事人另有約定的除外”。第五百八十八條規(guī)定，“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失?！边`約金責(zé)任和定金責(zé)任不可同時適用，若甲選擇定金責(zé)任，如損失高于定金，甲仍可要求乙賠償損失，即主張不退還300萬元制作費(fèi)。具體而言，300萬元制作費(fèi)能否退還主要取決于乙的違約行為、過錯及造成的損害結(jié)果，例如300萬元制作費(fèi)已被使用，但影片項(xiàng)目僅處于籌備階段，尚未開機(jī)，完全因?yàn)橐易陨淼倪`約行為導(dǎo)致項(xiàng)目無法繼續(xù)而終止。在300萬元已被投入且無產(chǎn)出的情形下，則乙應(yīng)自行承擔(dān)不利后果，無權(quán)要求甲返還300萬元，因?yàn)樵谠摲N情形下，甲將300萬元退還給乙實(shí)際是由甲承擔(dān)乙的違約責(zé)任。

參考案例：最高人民法院（2006）民二終字第226號民事判決書