05 人民法院案例庫：起訴虛假宣傳，被侵權人需證明損害后果？

被侵權人需舉證證明因被訴虛假宣傳行為受到直接損害，不能以相關公眾受到誤導的后果代替其自身受損的證明責任

閱讀提示：

經(jīng)營者起訴虛假宣傳，是否需要證明自身受有直接損害后果？李營營律師團隊長期專注研究與反不正當競爭有關業(yè)務的問題，并形成系列研究成果陸續(xù)發(fā)布。本期，我們以最高法院處理的一起涉虛假宣傳糾紛的案件為例，與各位讀者分享法院審理類似案件的思路。

裁判要旨：

起訴虛假宣傳，被侵權人需舉證證明因被訴虛假宣傳行為受到直接損害，不能以相關公眾受到誤導的后果代替其自身受損的證明責任。

案件簡介：

1.某旅行社公司成立于1996年11月18日，經(jīng)營范圍包括國內(nèi)旅游、旅游咨詢、國內(nèi)航線、國際航線或香港、澳門、臺灣航線的航空客運銷售代理業(yè)務等。

2.某技術公司成立于1994年1月19日，經(jīng)營范圍包括信息服務（含網(wǎng)上旅游信息咨詢服務）、訂房服務、票務咨詢等，旗下運營有“某某旅行網(wǎng)”。

3.2006年起，某技術公司申請注冊“某某旅行網(wǎng)”文字商標、“xxxx.com＋旅行網(wǎng)＋圖形”組合商標，后將此兩項尚處于申請階段的商標轉讓給某商務公司。

4.2006年7至9月，某旅行社公司通過起訴和追加被告、追加訴訟請求等訴至河北高院稱：某技術公司和某商務公司均未依法取得民航客運機票銷售代理資格，卻通過“某旅行網(wǎng)”實際從事機票銷售代理業(yè)務，該行為屬于非法經(jīng)營+虛假宣傳。

5.2007年1月5日，河北高院一審判決駁回某旅行社公司訴訟請求。某旅行社公司不服一審判決，上訴至最高法院。

6.2009年10月22日，最高法院二審判決駁回某旅行社公司上訴，認為被訴行為不構成非法經(jīng)營、虛假宣傳。

爭議焦點：

被訴宣傳行為是否構成虛假宣傳？

裁判要點：

一、某技術公司和某商務公司未實施非法經(jīng)營行為。

最高法院認為，根據(jù)原民航37號令這一行政法規(guī)的規(guī)定，從事民用航空運輸銷售代理業(yè)包括從事民航客運機票銷售代理業(yè)的企業(yè)，即民用航空運輸銷售代理人（以下簡稱銷售代理人），應當取得《航空銷售代理業(yè)務經(jīng)營批準證書》。經(jīng)咨詢國家民航行政主管部門，判斷行為人是否屬于實際從事機票銷售代理業(yè)務，應當以機票上的出票人為準，而不能將提供與機票銷售相關的預訂、送票和收款等業(yè)務的經(jīng)營者也視為民航37號令規(guī)定的銷售代理人。上訴人在本案中并無證據(jù)證明消費者通過“某旅行網(wǎng)”預訂的機票是來源于具有合法資質的銷售代理人以外的人，更無以某技術公司或者某商務公司為機票出票人的證據(jù)，相反其在訴訟中也一直主張是某服務公司和北京某公司在為某技術公司和某商務公司提供機票出票及送票服務，而且被上訴人的證據(jù)也可以證明其向消費者提供的機票來源于有合法資質的銷售代理人。因此，本案依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，并不能夠直接認定被上訴人某技術公司和某商務公司存在非法經(jīng)營民航客運銷售代理業(yè)務的行為。

二、非法經(jīng)營行為未必同時構成虛假宣傳不正當競爭行為，上訴人需舉證證明受到直接損害。

最高法院認為，退一步講，假設有關行為構成違反行政許可法律、法規(guī)的非法經(jīng)營行為，也并不必然同時構成不正當競爭行為并需要承擔民事責任。也就是說，非法經(jīng)營并不當然等于民事侵權，民事訴訟原告不能僅以被告存在非法經(jīng)營行為來代替對民事侵權行為的證明責任。不論經(jīng)營者是否屬于違反有關行政許可法律、法規(guī)而從事非法經(jīng)營行為，只有因該經(jīng)營者的行為同時違反反不正當競爭法的規(guī)定，并給其他經(jīng)營者的合法權益造成損害時，其他經(jīng)營者才有權提起民事訴訟，才涉及該經(jīng)營者應否承擔不正當競爭的民事責任問題。即使是對《反不正當競爭法》第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為，也并非都是經(jīng)營者可以主張民事權利的行為，也應當符合經(jīng)營者之間具有競爭關系、有關宣傳內(nèi)容足以造成相關公眾誤解、對經(jīng)營者造成了直接損害這三個基本條件。上訴人并未舉證證明該二被上訴人的有關行為使上訴人自身受到了直接的損害，不能簡單地以相關公眾可能產(chǎn)生與上訴人無關的誤導性后果而代替上訴人對自身受到損害的證明責任。因此，本案不能得出被上訴人某技術公司和某商務公司對被控所謂非法經(jīng)營行為的宣傳及其可能存在的所謂市場混淆行為構成對某旅行社公司不正當競爭的結論。

三、被訴宣傳行為不屬于虛假宣傳。

最高法院認為，對于上訴人在上訴中提出被上訴人某技術公司和某商務公司的有關宣傳構成虛假宣傳的問題，不論某技術公司和某商務公司的有關經(jīng)營行為是否構成非法經(jīng)營，有關的宣傳內(nèi)容只要是對其實際經(jīng)營狀況和業(yè)績的客觀表述，不會引人誤解的，就不構成《反不正當競爭法》第九條所稱的虛假宣傳行為。在上訴人所指控的上述宣傳內(nèi)容中，“電子客票服務供應商”“機票直客預訂銷售”“預訂機票”等用語，均是說明被上訴人的服務方式和內(nèi)容，是對其提供機票預訂服務的經(jīng)營方式的客觀陳述，不存在虛假內(nèi)容，不足以造成相關公眾的誤解；“國內(nèi)領先”“名列全國前列”“全國領先”等用語，主要是對自己在同業(yè)競爭者中地位的描述，從本案各方當事人所提交的證據(jù)以及根據(jù)作為機票預訂消費者的日常生活經(jīng)驗，也可以得出某技術公司提供的機票預訂服務在國內(nèi)同行業(yè)中屬于規(guī)模較大、經(jīng)營狀況較好的一家，上述宣傳用語尚不足以造成相關公眾的誤解；關于“可在……43個出票城市隨時隨地輕松預訂機票”的宣傳內(nèi)容，雖然被上訴人某技術公司和某商務公司沒有一一舉證說明43個出票城市具體是哪些，但從上海市工商行政管理局2004年作出的《行政處罰決定書》認定的某技術公司與“一些具有航空銷售代理業(yè)務資質的公司‘合作’，在北京、上海等37個國內(nèi)城市銷售國際國內(nèi)機票”的事實看，也可以合理推定“43個出票城市”并非明顯虛構，不足以造成相關公眾的誤解；至于“全國尚屬首家”的表述，被上訴人客觀上難以舉證證明，上訴人也沒有提供證據(jù)予以否定，亦不宜認定為虛假宣傳?？傊?，上述有關被控宣傳行為尚不構成反不正當競爭法意義上的引人誤解的虛假宣傳行為，不構成對上訴人的不正當競爭。上訴人在上訴中還提出被上訴人某技術公司和某商務公司有關“已與國內(nèi)三大航空集團及主要境外航空公司……建立了良好的合作關系”和“2004年11月，某在網(wǎng)上搭建、開通了國內(nèi)首個國際機票在線預訂平臺，此舉被業(yè)內(nèi)譽為是具有里程碑意義的突破”的宣傳，亦屬虛假宣傳。對此，經(jīng)查一審中的《民事起訴狀》《追加訴訟請求申請書》和一審庭審筆錄等，上訴人并未對該部分宣傳內(nèi)容提出過明確的訴訟請求，其在一審中對此所作的陳述和上訴中對此提出的有關主張，應當視為是對事實和理由的陳述。而作為事實和理由的陳述，該部分宣傳內(nèi)容是否構成虛假宣傳與原告在本案中提出的訴訟請求應否予以支持無關，對此不予審查評述。此外，對于某技術公司和某商務公司有關“2006年1月某榮獲上海市工商局授予的上海市著名商標”的宣傳，上訴人并未就一審判決的有關認定提出上訴，亦不再予以審查。在被上訴人某技術公司和某商務公司的有關行為不能認定構成不正當競爭的情況下，上訴人有關被上訴人某服務公司和北京某公司構成幫助侵權的主張亦當然不能成立。

綜上，最高法院認為，被訴行為不構成虛假宣傳不正當競爭，二審判決駁回某旅行社公司上訴，維持原判。

案例來源：

《某旅行社公司訴某技術公司、某商務公司等虛假宣傳糾紛案》[案號：最高法院（2007）民三終字第2號]（人民法院案例庫入庫編號：2023-09-2-175-003）

實戰(zhàn)指南：

一、應承擔民事責任的虛假宣傳行為應具備三個基本條件：（1）經(jīng)營者之間具有競爭關系；（2）有關宣傳內(nèi)容足以造成相關公眾誤解；（3）對經(jīng)營者造成了直接損害。其中，針對“直接損害”的證明責任與標準等問題，司法實踐中主要有如下幾種爭議觀點。

第一種觀點認為，被侵權人需舉證證明因被訴虛假宣傳行為受到直接損害，不能以相關公眾受到誤導的后果代替其自身受損的證明責任（參見本案、延伸閱讀案例3）。第二種觀點認為，被侵權人受到直接損害，并非判斷虛假宣傳不正當競爭行為成立的必備要件（參見延伸閱讀案例1）。第三種觀點認為，虛假宣傳不正當競爭行為以被侵權人受有直接損害為條件，但法院不宜對直接損害的針對性作出過于嚴苛的限制，同業(yè)經(jīng)營者屬于此類泛主體不正當競爭行為的受害者（參見延伸閱讀案例2）。

二、此類爭議源于虛假宣傳不正當競爭行為的特殊性：與商業(yè)詆毀、侵犯商業(yè)秘密、混淆等不正當競爭行為相比，作為同業(yè)經(jīng)營者的原告，通常較難證明因對方單一的虛假宣傳行為受到直接損害（例如銷售額下降、客戶流失）。即使確有此類損害，原告通常也較難證實該等損害后果與被告的虛假宣傳行為存在因果關系。從這一點來看，第一種觀點要求原告舉證證明受到“直接損害”，未免對原告稍顯嚴苛，在實踐中的可操作性也相對較低。與此同時，考慮到反法規(guī)制虛假宣傳的目的，即是通過制止該等行為，來維護公平的市場競爭秩序。若依照第二種觀點，將特定“損害后果”直接排除出虛假宣傳的認定條件，也有過于“簡單粗暴”之嫌。事實上，我們更傾向于采納第三種觀點，認為可將虛假宣傳視為一種“泛主體不正當競爭”行為，在個案中結合反法規(guī)制目的綜合界定損害后果，避免對原告提出過高的舉證責任要求。

三、為盡可能避免因法院觀點差異，影響案件處理結果，建議當事人在此類不正當競爭糾紛中：首先，審慎確定訴訟請求，盡量勿以對方“虛假宣傳”作為己方唯一主張，可采用“混淆+虛假宣傳”“商業(yè)詆毀+虛假宣傳”等“（）+虛假宣傳”的方式組織訴訟請求、確定訴訟策略；其次，對方涉嫌虛假宣傳的，當事人應盡可能收集己方受有“直接損害”的證據(jù)，這是最穩(wěn)妥的證明方式；最后，若當事人無法證明受有直接損害，可援引其他案例中采納放寬標準的司法觀點，多角度、全方位向法院進行論證，以明確該等虛假宣傳行為確實擾亂競爭秩序，導致同業(yè)經(jīng)營者受有不利影響。

法律規(guī)定：

1.《反不正當競爭法》（1993）

第九條 經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告。

2.《反不正當競爭法》（2025修訂）

第九條 經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者和其他經(jīng)營者。

經(jīng)營者不得通過組織虛假交易、虛假評價等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。

延伸閱讀：

1.被侵權人受到直接損害，并非判斷虛假宣傳成立、行為人應承擔民事責任的前提。

案例1：《加某寶（中國）飲料有限公司、廣東加某寶飲料食品有限公司與廣州某藥集團有限公司、廣州王某吉某健康產(chǎn)業(yè)有限公司虛假宣傳糾紛案民事裁定書》[案號：最高法院(2015)民申字第2802號]

最高法院認為，關于加某寶中國公司和廣東加某寶公司再審主張?zhí)摷傩麄鞯男袨槿顺袚袷仑熑蔚那疤崾窃撎摷傩麄餍袨榻o被侵權人造成直接損害的問題。本院認為，從反不正當競爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看，反不正當競爭法是通過制止對商品或者服務的虛假宣傳行為，來維護公平的市場競爭秩序。一方面，從不正當競爭行為人的角度分析，侵權人通過對產(chǎn)品或者服務的虛假宣傳，如對產(chǎn)地、性能、用途、生產(chǎn)期限、生產(chǎn)者等進行不真實或者片面的宣傳，獲取市場競爭優(yōu)勢和市場機會，損害其他經(jīng)營者的合法利益；另一方面，從消費者角度分析，正是由于侵權人對商品或者服務的虛假宣傳，易使消費者發(fā)生誤認誤購，損害其他經(jīng)營者的合法利益。因此，從反不正當競爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看，其并不以被侵權人的直接損害為要件判斷虛假宣傳行為是否成立。

2.虛假宣傳行為規(guī)制重點在于阻止虛假陳述，法院不宜對直接損害的針對性作出過于嚴苛的限制，同業(yè)經(jīng)營者屬于這種泛主體不正當競爭行為的受害者。

案例2：《某付信息技術（上海）有限公司與上海某琪信息技術有限公司虛假宣傳糾紛民事再審案件民事判決書》[案號：上海知產(chǎn)法院(2020)滬73民再1號]

上海知產(chǎn)法院認為，需要承擔民事責任的虛假宣傳行為，應當具備經(jīng)營者之間具有競爭關系、有關宣傳內(nèi)容足以造成相關公眾誤解、對經(jīng)營者造成直接損害三個基本要件。在本案中，某付公司與某琪公司均是從事人力資源管理服務行業(yè)的公司，即使在具體業(yè)務上存在差別，也不可否認雙方在同一行業(yè)存在競爭關系。根據(jù)一、二審查明的事實，某琪公司在某網(wǎng)站上對于自己提供的人力資源服務確實做了不真實的宣傳介紹，會導致相關公眾的誤解，使得處于同一行業(yè)的經(jīng)營者在面對客戶選擇、市場競爭時處于劣勢，直接損害了同行業(yè)的其他經(jīng)營者的利益，無論某琪公司在宣傳中有沒有提及或者暗示某付公司的存在，某付公司作為同業(yè)經(jīng)營者中的一員，也屬于這種泛主體不正當競爭行為的受害者。此外，根據(jù)反不正當競爭法的相關規(guī)定，對于虛假宣傳行為的規(guī)制重點在于阻止虛假陳述，法院不宜對直接損害的針對性作出過于嚴苛的限制。因此，本院認為，某琪公司的被控侵權行為構成虛假宣傳的不正當競爭，一、二審關于該行為的定性有誤，本院予以糾正。

3.被侵權人需舉證證明因被訴虛假宣傳行為受到直接損害，不能以相關公眾受到誤導的后果代替自身受損的證明責任

案例3：《深圳某所金融服務股份有限公司等訴上海某居金融信息服務有限公司等不正當競爭糾紛上訴案》[案號：上海知產(chǎn)法院(2016)滬73民終107號]

上海知產(chǎn)法院認為，但是，不論相關公眾是否會對上海某居公司股東身份產(chǎn)生混淆或者誤認，深圳某所公司、上海某所公司并未舉證證明上海某居公司的上述宣傳行為包括上述誤導性后果使深圳某所公司、上海某所公司自身受到了直接損害，不能簡單地以相關公眾可能產(chǎn)生上述與深圳某所公司、上海某所公司無關的誤導性后果而代替深圳某所公司、上海某所公司對自身受到損害的證明責任。因此，本案中不能得出上海某居公司的上述宣傳行為及其可能存在的市場混淆行為構成對深圳某所公司、上海某所公司的不正當競爭。本院對于深圳某所公司、上海某所公司的相關上訴意見，不予采納。