【編者按】2026年4月10日，察哈爾讀書會(huì)第57期在上海政法學(xué)院法學(xué)樓舉行。本期讀書會(huì)由察哈爾學(xué)會(huì)主辦，上海政法學(xué)院法律學(xué)院承辦，閱讀書目為《法律與社會(huì)規(guī)范》（埃里克·A·波斯納著，沈明譯）。察哈爾學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任、高級(jí)研究員柯銀斌擔(dān)任主持人，廣東工業(yè)大學(xué)特聘教授、國家安全與人權(quán)研究院常務(wù)副院長錢錦宇擔(dān)任領(lǐng)讀人。本文由錢錦宇教授領(lǐng)讀發(fā)言整理而成。

在開篇之前，我想簡單介紹一下作者埃里克·A·波斯納。據(jù)《法律與社會(huì)規(guī)范》譯者沈明先生所作的“譯者序”，埃里克·A·波斯納是波斯納法官之子，出生于1965年，本科和研究生就讀于耶魯大學(xué)，1988年獲得哲學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位，其后進(jìn)入哈佛大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)，1991年獲得法律博士學(xué)位和馬里蘭州律師資格，1992年擔(dān)任哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院威廉姆斯法官的助理，又到美國司法部工作一年。1993年到1998年，波斯納擔(dān)任賓夕法尼亞大學(xué)法學(xué)院副教授，1998年到2002年擔(dān)任芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授，2003年擔(dān)任芝大法學(xué)院柯藍(lán)和艾里斯講席教授。還兼任《法學(xué)研究雜志》的編輯。2000年，由哈佛大學(xué)出版社出版的《法律與社會(huì)規(guī)范》是埃里克·波斯納的第一本學(xué)術(shù)專著，初步奠定了他的學(xué)術(shù)地位。用勞倫斯·萊西格教授的話來說，在以對(duì)法律與其他社會(huì)控制手段（社會(huì)規(guī)范為其代表）的綜合研究為特色的芝加哥學(xué)派內(nèi)部，已經(jīng)有了新舊兩派之分，出現(xiàn)了一個(gè)新芝加哥學(xué)派。埃里克·波斯納是“新芝加哥學(xué)派”的杰出代表。

波斯納《法律與社會(huì)規(guī)范》的核心理論

波斯納《法律與社會(huì)規(guī)范》的核心理論，在我看來，可以用一句話概括，就是從信號(hào)到秩序?！斗膳c社會(huì)規(guī)范》這本書試圖回答一個(gè)傳統(tǒng)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)長期未能解決的問題：用波斯納自己的話講，就是：本書的核心主旨是“人們?yōu)槭裁磿?huì)遵守社會(huì)規(guī)范？這個(gè)問題不解決，我們就無法理解法律對(duì)于人類行為的影響?！睘榱嘶卮疬@個(gè)法學(xué)研究的元問題，波斯納試圖建構(gòu)一套精致的信號(hào)傳遞理論模式。具體而言，他用博弈論作為分析工具，試圖將人類社會(huì)中諸多行動(dòng)納入到一個(gè)統(tǒng)一的理論框架之中去探尋行動(dòng)背后的底層邏輯。這個(gè)框架所呈現(xiàn)出來的核心命題就是：社會(huì)規(guī)范并非是源自人們的道德信仰，而是作為理性決策者的個(gè)人為尋求合作機(jī)會(huì)而發(fā)送信號(hào)所形成的行為模式，而社會(huì)規(guī)范的規(guī)范性，就是這種信號(hào)傳遞與社會(huì)合作所蘊(yùn)含的行為常規(guī)性。為了細(xì)致地闡明這個(gè)觀點(diǎn)，波斯納用層層遞進(jìn)的邏輯，分別回答了三個(gè)問題：

其一，為什么需要社會(huì)規(guī)范理論？

某種意義上，波斯納的理論構(gòu)建，既是對(duì)傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式的反思性批判的產(chǎn)物，又是對(duì)1991年，羅伯特·C·埃里克森教授所開創(chuàng)的社會(huì)規(guī)范理論的進(jìn)一步發(fā)展。埃里克森教授以其極“具開創(chuàng)性”的著作——《無需法律的秩序》，為“法律與社會(huì)規(guī)范”研究奠定了基礎(chǔ)，也力圖為法學(xué)尋求一種自我救贖式的范式轉(zhuǎn)化。而波斯納的《法律與社會(huì)規(guī)范》，則在某種意義上，拓展了這種范式轉(zhuǎn)化。它們都分享了共同的邏輯起點(diǎn)，即對(duì)傳統(tǒng)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究予以了一種反思性批判，指出傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究存在的理論缺陷。

用波斯納的話說，這種理論缺陷就是“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證部分假定個(gè)人致力于滿足自己的偏好，其行為受制于預(yù)算約束，但卻不受他人態(tài)度的影響。偏好或許利己，或許利他，或者二者兼有，但除此之外沒有任何東西阻止個(gè)人為其利益而相互爭奪……除非國家以法律的形式確立起……威懾。”。這個(gè)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論框架雖然簡潔扼要，但是卻無法解釋一個(gè)日常經(jīng)驗(yàn)中隨處可見的現(xiàn)象：即使沒有實(shí)施威懾的法律，或者有法律但其并未產(chǎn)生效力，大多數(shù)人往往也會(huì)約束自己的行為，因?yàn)榇嬖谥环N讓他們遵循的國家法之外的社會(huì)規(guī)范。用百年前奧地利法學(xué)家歐根·埃利希在其代表作《法社會(huì)學(xué)原理》中的觀點(diǎn)表述，就是真正的法律不是由國家制定的成文法，而是由各種社會(huì)聯(lián)合體自發(fā)產(chǎn)生和為人們自覺遵守的實(shí)際起作用的被其稱作“活法”的社會(huì)規(guī)范，而這種社會(huì)規(guī)范的本質(zhì)就是聯(lián)合體的內(nèi)部秩序。

這些社會(huì)規(guī)范作為公共產(chǎn)品，客觀上存在一種壓力機(jī)制以保證其得以被遵守，如輿論譴責(zé)和非難、驅(qū)逐甚至暴力，從而使得參與者在某些領(lǐng)域或者環(huán)節(jié)推動(dòng)某種社會(huì)秩序的建構(gòu)。因此，如果忽視社會(huì)規(guī)范的存在和運(yùn)行，既有的法學(xué)研究就既無法回答沒有國家法的情況下社會(huì)合作是如何得以生成的問題，也無法解釋為什么在某些情形中強(qiáng)制運(yùn)用國家法去干預(yù)社會(huì)生活會(huì)遭到挫敗，至少無力說清象征大傳統(tǒng)的國家法遭遇作為地方性知識(shí)的小傳統(tǒng)時(shí)在治理結(jié)構(gòu)中呈現(xiàn)出的一種緊張關(guān)系。從另一個(gè)角度講，這種法學(xué)研究的失敗也可以視作對(duì)法律萬能主義的迷信，或者又走向另一極端，向法律虛無主義倒戈。因此，從這個(gè)意義上看， 社會(huì)規(guī)范的存在價(jià)值，不僅是在法律出現(xiàn)之前或者法律出場之前，完成一定程度的社會(huì)有序化，實(shí)現(xiàn)人的自存，而且正是由于社會(huì)規(guī)范的存在和運(yùn)行，為法律研究提供了一個(gè)能夠不斷得到反省和矯正的路徑。

因?yàn)?，?duì)于波斯納而言，面對(duì)的理論挑戰(zhàn)是：如何在理性選擇的范式之內(nèi)，提供一個(gè)既具有解釋力又可檢驗(yàn)的社會(huì)規(guī)范學(xué)說。這個(gè)學(xué)說必須闡明社會(huì)規(guī)范的產(chǎn)生機(jī)制，以及在一種二元規(guī)則治理結(jié)構(gòu)內(nèi)揭示出國家法的限度。而他找到的答案就是信號(hào)傳遞模型理論。

其二，信號(hào)傳遞模型：社會(huì)規(guī)范如何從理性中生長？

波斯納的信號(hào)傳遞模式理論的一個(gè)邏輯支點(diǎn)是一個(gè)客觀現(xiàn)象，即人們關(guān)心未來收益的程度以及以此為基礎(chǔ)的行為偏好是不同的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語中，這一差異體現(xiàn)為所謂的貼現(xiàn)率——貼現(xiàn)率低的人（即所謂的“好人”）關(guān)注長遠(yuǎn)利益，貼現(xiàn)率高的人（即所謂“壞人”）則更看重眼前收益。當(dāng)然，貼現(xiàn)率高還是低，既與行動(dòng)者個(gè)人的性格相關(guān)，又和制度激勵(lì)相關(guān)。例如我國地方官員任期制，使得地方尤其是縣級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部往往容易陷于形象工程和短頻快GDP增長模式，而忽視長久考量；同樣，正是美國總統(tǒng)連任不得超過兩屆的憲法設(shè)計(jì)，使得布熱津斯基在《大戰(zhàn)略：美國和全球?qū)嵙Φ奈C(jī)》中，批評(píng)美國太專注于目前的危機(jī)，缺乏長遠(yuǎn)視角，受困于一種短視的精神狀態(tài)。常常將長期地緣戰(zhàn)略問題放在更為短期的政治問題之后。這就極大地弱化了美國的國家戰(zhàn)略競爭能力。（這值得我們反思美國總統(tǒng)連任不得超過兩屆的憲法設(shè)計(jì)的弊端）

回過頭，波斯納的信號(hào)傳遞模式理論的另一個(gè)邏輯支點(diǎn)，就是博弈論中的經(jīng)典理論——囚徒困境理論。按照博弈論的分析框架，如果參與博弈的都是高貼現(xiàn)率的“壞人”，那么合作就是不可能的。但如參與博弈的都是低貼現(xiàn)率的“好人”，那就他們就會(huì)愿意承擔(dān)眼前的成本而換取未來的合作收益。然而問題在于，如何從外表上區(qū)分“好人”和“壞人”？換句話說，如何在普羅大眾當(dāng)中有效識(shí)別出值得信任的合作者？

波斯納的信號(hào)傳遞機(jī)制理論正是為了應(yīng)對(duì)這一困境而提出的。波斯納將社會(huì)規(guī)范理解為由個(gè)體發(fā)送表明自己具有低貼現(xiàn)率的信號(hào)所形成的行為常規(guī)性。人們通過遵守行為的規(guī)律性來表明自己是有益于秩序生成的理想合作者。為了表明自己是關(guān)注未來收益的“好人”，他們往往會(huì)通過一系列的信號(hào)如服飾、言辭、舉止、品味等形式來顯示其遵守規(guī)則進(jìn)行合作的意愿和能力。

在此，我想分享一個(gè)法人類學(xué)的經(jīng)典案例：1996年發(fā)生在彝地的曲比古石案。曲比古石和曲比覺石因?yàn)?0元錢的債務(wù)發(fā)生爭斗，被打敗的曲比覺石當(dāng)天上吊死給曲比古石。（所謂“死給”，是彝族習(xí)慣法的特有制度，即產(chǎn)生糾紛或懷有宿怨的一方當(dāng)事人自殺，并通過某種形式表現(xiàn)出自殺行為與糾紛或宿怨之間具有直接的因果關(guān)系。如甲被乙毆打或羞辱后自殺，就稱為“甲死給了乙”。在彝族習(xí)慣法觀念中，死給是用結(jié)束生命的方式來伸張?jiān)┣男袆?dòng)。）按照彝族習(xí)慣法，曲比覺石自殺的原因是受到曲比古石的毆打受辱，曲比覺石是死給曲比古石的，因此曲比古石應(yīng)當(dāng)自殺抵命。22歲的曲比古石決定遵從習(xí)慣法去抵命。自殺之前，當(dāng)著為曲比覺石辦理喪事的所有人們，他說：

請(qǐng)叔叔、姨媽們聽我一句話，我打了叔叔曲比覺石，讓他丟了面子，所以他氣憤而上吊自殺了，所以，我應(yīng)該抵命。彝族習(xí)慣法傳了幾千年，不能在我這一代我這一種人身上被破壞。我是一個(gè)曲比畢摩的后代，彝族法律在古書里我都學(xué)過，我不能成為一個(gè)讓人唾棄的人活著，所以你們不要阻攔我。我知道去投案自首國家法律是不會(huì)判我死刑的，但是我是一個(gè)正宗的彝族曲諾等級(jí)的人，我不能不執(zhí)行自己祖宗的法律。（陳金全、巴且日火主編：《涼山彝族習(xí)慣法田野調(diào)查報(bào)告》，人民出版社2008年版，第276頁。）

說完之后，曲比古石當(dāng)場喝農(nóng)藥自殺抵命。彝族習(xí)慣法的執(zhí)行者——德古冷靜地旁觀了整個(gè)過程，并以此作為案例教材，對(duì)現(xiàn)場的其他彝族青年進(jìn)行習(xí)慣法教育。不難看出，在曲比古石案中，并不存在國家法和習(xí)慣法在競合時(shí)的信息不對(duì)稱性，因?yàn)榍裙攀峭耆绹曳ê土?xí)慣法對(duì)于他案件的不同制裁結(jié)果的。但是他仍然選擇服從制裁更為嚴(yán)厲的習(xí)慣法，其原因是：在曲比古石看來，彝族習(xí)慣法作為“傳了幾千年”的“祖宗的”傳統(tǒng)，是具有神圣性的。當(dāng)然，這也是因?yàn)槌鲇诰S護(hù)自身榮譽(yù)的需要。在這個(gè)利益衡量過程中，曲比古石利益最大化的選擇是支出生命的成本，以維系其“曲諾等級(jí)”的榮譽(yù)和“不為人所唾棄”尊嚴(yán)。德古們作為習(xí)慣法的宣示者和執(zhí)行者，則利用這個(gè)典型案例，向年輕人灌輸習(xí)慣法作為傳統(tǒng)的優(yōu)越性和正當(dāng)性。正是通過這樣的意識(shí)形態(tài)的反復(fù)灌輸，才使得人們（如曲比古石）對(duì)于習(xí)慣法表現(xiàn)出高度的認(rèn)同。

曲比古石的上述言辭和行動(dòng)，就是一個(gè)清晰的信號(hào)傳遞，即曲比古石本人是一個(gè)遵從彝族習(xí)慣法，與作為社會(huì)規(guī)范的習(xí)慣法進(jìn)行合作的“好人”。他的死雖然無法讓他獲得更多的基于社會(huì)規(guī)范的合作機(jī)會(huì)，但是，卻強(qiáng)化了這種社會(huì)規(guī)范在群體中的心理認(rèn)同和實(shí)際效力，為基于社會(huì)規(guī)范的合作以及“好人”的塑造提供了強(qiáng)大的激勵(lì)。

當(dāng)然，有“好人”就有“壞人”，如1983年海乃曲哈那么毆打羞辱海乃糾放，海乃糾放第二天就在海乃曲哈那么家門前喝藥自殺。德古提出，對(duì)于這一死給的案件，海乃曲哈那么必須依照習(xí)慣法自殺抵命。海乃曲哈那么隨即躲進(jìn)鄉(xiāng)政府，通知區(qū)派出所和區(qū)法庭請(qǐng)求保護(hù)。德古仍然決定讓他次年秋收時(shí)自殺抵命。為保護(hù)海乃曲哈那么，政府將他調(diào)到偏遠(yuǎn)地區(qū)工作。但當(dāng)?shù)氐暮Ｄ俗迦酥淞R海乃曲哈那么不遵從習(xí)慣法，行為不端，不與其接觸。海乃曲哈那么的妻子則為丈夫不為其叔叔的死抵命而倍感傷心和羞辱。她說：

你去抵命，我也光榮，我可以嫁給你弟弟，我們的子女有嫁娶之處，不然我們的子女以后到哪里去找親家？

在得到丈夫的拒絕之后，妻子自殺身亡。（參見海乃拉莫等：《涼山彝族習(xí)慣法案例集成》，云南人民出版社1998年版，第110頁。）

回到波斯納的理論，信息傳遞模型最精妙之處在于：信號(hào)本身往往是昂貴而看似無用的。波斯納以圣誕水果蛋糕為例——人們制作、交換、甚至試圖吃掉它，沒有任何法律強(qiáng)制如此，也很少有人真正享受它，但人們依然年年如此。社會(huì)規(guī)范就像孔雀的尾巴，進(jìn)化得任意而昂貴，其目的只有一個(gè)：向潛在的合作伙伴傳遞一個(gè)關(guān)于信號(hào)發(fā)送者（趨于合作的）內(nèi)在品質(zhì)的可信信號(hào)。尾羽越是華美無用，越能證明孔雀有足夠的能力負(fù)擔(dān)這種奢侈——這個(gè)邏輯同樣適用于人類社會(huì)的禮贈(zèng)、慈善和種種儀式性行為。

其三，社會(huì)規(guī)范的規(guī)范價(jià)值與國家法的限度是什么？

當(dāng)下政治學(xué)研究的一個(gè)重要現(xiàn)象，就是從傳統(tǒng)的以國家為中心的單向度的統(tǒng)治邁向以國家和社會(huì)協(xié)同推進(jìn)的多元互動(dòng)式的治理。治理的核心是多元共治，不僅是主體的多元，也是規(guī)則系統(tǒng)的多元。那么，如何看到國家法律與社會(huì)規(guī)范兩大系統(tǒng)的關(guān)系，成為波斯納理論的一個(gè)重要問題。在波斯納看來，社會(huì)規(guī)范在治理結(jié)構(gòu)中的功能可能既具有正的外部性，也可能具有負(fù)的外部性，它或者有助于推進(jìn)治理，也可能會(huì)妨礙治理效果的生成，而國家法律則應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)規(guī)范發(fā)揮引導(dǎo)和規(guī)制的作用。

值得注意的是，波斯納并不主張國家法律回避其引導(dǎo)或規(guī)制社會(huì)規(guī)范的職能。他認(rèn)為，國家法律對(duì)社會(huì)規(guī)范的漸進(jìn)置換是一個(gè)不以人的意志為轉(zhuǎn)移的歷史進(jìn)程。而這種趨勢“不應(yīng)像當(dāng)下時(shí)髦的那樣感到惋惜，而應(yīng)當(dāng)為之慶祝”。因?yàn)?，在波斯納的視域中，國家法律的優(yōu)勢在于理性、透明和系統(tǒng)化，而社會(huì)規(guī)范則往往是任意、偶然和不可檢驗(yàn)的。我們是否可以理解為：國家法律漸進(jìn)式地取代社會(huì)規(guī)范，在本質(zhì)上是理性系統(tǒng)取代非理性系統(tǒng)的現(xiàn)代性進(jìn)程？

二、理論的貢獻(xiàn)與不足

（一）學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)

首先，《法律與社會(huì)規(guī)范》的力量在于它的簡潔——所謂“大道至簡”，波斯納在《法律與社會(huì)規(guī)范》一書中，用一個(gè)模型解釋了從禮物贈(zèng)與、慈善捐贈(zèng)、婚姻關(guān)系、刑罰、種族歧視和交易慣例等社會(huì)現(xiàn)象。就像成本收益作為經(jīng)濟(jì)分析的最常見方法，往往能夠把復(fù)雜世界做簡單化解釋，而且聽起來還很有道理。正如波斯納所堅(jiān)稱的那樣：現(xiàn)實(shí)世界是無限復(fù)雜的，只有簡單的理論模型才可能解釋復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)，以復(fù)雜的理論去應(yīng)對(duì)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)，幾乎沒有成功的可能。

其次，值得我們關(guān)注的是，波斯納的理論在一定意義上的成功，在于他“基于生活經(jīng)驗(yàn)提煉學(xué)術(shù)分析范式，從而提出信號(hào)傳遞與合作模型。通過尋求分析制度背后的深層的人性動(dòng)因和邏輯動(dòng)因，以超越法律的地方性?！蔽蚁耄瑥牧?xí)以為常的行為和制度中探究其深層邏輯，這一點(diǎn)是非常值得我們法律和國際關(guān)系研究者所重視的。

最后，本書在研究方法上的貢獻(xiàn)是：在由“法律與社會(huì)科學(xué)”到“法律與科學(xué)”的轉(zhuǎn)向過程中，波斯納的《法律與社會(huì)規(guī)范》已經(jīng)邁出了重要的一部，而余下的路，通往法律與社會(huì)生物學(xué)之路，作者則留給了未來。某種意義上，波斯納為法學(xué)研究勾勒出了一條從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)到法律社會(huì)學(xué)再到法律行為心理學(xué)研究的脈絡(luò)。

（二）不足

然而，理論上的簡約是有代價(jià)的。批評(píng)者指出，波斯納的理論存在幾個(gè)根本性困難：首先，波斯納的信號(hào)傳遞模型幾乎可以用來解釋任何行為結(jié)果而無法證偽；其次，這一理論模型忽視了信號(hào)欺詐問題，即行為人故意發(fā)出欺詐性信號(hào)對(duì)于合作和秩序生成的影響；最后，這一理論模型對(duì)于人類行為中最深刻的情感動(dòng)機(jī)與意識(shí)形態(tài)約束的關(guān)注不夠，往往將其化約為一個(gè)冷冰冰的成本收益計(jì)算模式。  

當(dāng)然，任何理論都有其天然的短板與不足。天道忌滿，人道忌全，飯吃七分飽，衣穿三分寒，唯有存在些缺漏與不足，才是世界的本真，學(xué)術(shù)的本身，也是我這次讀書和心得的本真。

某種意義上，波斯納的這本 《法律與社會(huì)規(guī)范》，通過細(xì)致入微、甚至不厭其煩地觀察日產(chǎn)生活觀察，經(jīng)典地歸納并提煉出一個(gè)精巧的理論模式，以極簡的風(fēng)格試圖闡明關(guān)涉法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的一系列元問題。盡管這個(gè)理論模式仍然有待完善，以及其理論效果可能個(gè)更多地取決于讀者愿意在多大程度上接受理性選擇理論對(duì)人類行為的根本假定。但無論如何，波斯納的研究迫使每一個(gè)嚴(yán)肅的研究者都必須面對(duì)一個(gè)問題：規(guī)范是如何得以產(chǎn)生？國家法的限度及其邊界是什么？以及國家法與社會(huì)規(guī)范應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出何種姿態(tài)才能產(chǎn)生協(xié)同治理的社會(huì)效果？老波斯納曾說過，法學(xué)研究中沒有唯一答案，甚至沒有唯一正確答案。埃里克·波斯納的信號(hào)傳遞理論模型或許只是一個(gè)可能對(duì)諸多法學(xué)元問題做出回應(yīng)的一種方案，或許還不一定是正確的方案，但它卻指出了尋找答案的方向——而這個(gè)方向，至今仍是理解法律與社會(huì)規(guī)范關(guān)系的核心理論坐標(biāo)。

本文作者錢錦宇是察哈爾學(xué)會(huì)高級(jí)研究員，廣東工業(yè)大學(xué)特聘教授、國家安全與人權(quán)研究院常務(wù)副院長。