一、引言

世界經(jīng)濟(jì)格局正在發(fā)生深刻變化，隨著“一帶一路”倡議的推動和企業(yè)“走出去”動力的提高，中國企業(yè)迎來了新一輪的海外并購熱潮。

與此同時，在逆全球化和貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的背景下，發(fā)達(dá)國家出于保護(hù)國家安全和關(guān)鍵技術(shù)等目的，加強對外資的監(jiān)管。與其他發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體相比，歐盟以往對外資的審查比較寬松，但是近兩年一些歐洲國家也逐漸加強對外資的審查力度。中國企業(yè)不得不面對東道國日趨嚴(yán)格的國家安全審查，2017年中國對外直接投資近年來首次出現(xiàn)負(fù)增長。

在歐盟國家中，德國與中國的經(jīng)濟(jì)合作最為緊密。德國多年來都是中國投資者最為青睞的歐洲國家，2017年中國對德國的直接投資額達(dá)到27.16億美元，同比增長14.1%。中國企業(yè)在德國的并購潮始于2016年，該年的并購金額同比增長超過20倍，2017年并購總額實現(xiàn)歷史新高，達(dá)到約137億美元。不過， 2018年的并購總額下滑至102億美元，同比下降25%，這其中還包括了總價高達(dá)89億美元的吉利集團(tuán)入股戴姆勒汽車公司的交易。并購案件數(shù)量也呈現(xiàn)類似的趨勢：2016年中國企業(yè)在德國的并購數(shù)量為68件，達(dá)到歷史最高，2018年只有34件，是近五年來的最低值。

中企在德國并購交易放緩很大程度上源于德國政府對外資的政策，尤其是對中國投資者日趨嚴(yán)格的安全審查。2016 年中國美的集團(tuán)收購德國機器人公司庫卡（KUKA）引起了德國社會對本國高科技流失的擔(dān)憂，限制中國資本在德國并購的觀點甚囂塵上。

2017年7月，德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)和能源部提出《對外經(jīng)濟(jì)條例》（Au?enwirtschaftsverordnung）修正案，對涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的并購案件實施更加嚴(yán)格的監(jiān)管和審查。這被認(rèn)為意在限制中國對德國高科技企業(yè)的并購熱潮。

本文主要關(guān)注的問題是：在德國的新審查政策下，中企在德并購面臨何種新挑戰(zhàn)？

二、在德國并購的新挑戰(zhàn)：外資安全審查趨嚴(yán)

一般而言，外資安全審查是指東道國出于維護(hù)國家安全、防止壟斷、防止技術(shù)泄露和保護(hù)勞工權(quán)益等目的，對外來投資進(jìn)行審查，并且采取措施影響和引導(dǎo)外來投資，或者迫使投資者修正其投資行為的法律制度。

《對外經(jīng)濟(jì)條例》是德國外資審查最重要的法規(guī)，自2013 年8 月2 日生效以來，德國每隔幾個月就會對實施細(xì)則進(jìn)行更新，主要目的是為了適應(yīng)歐盟最新的相關(guān)法律和決策。以往的修正多是以針對某一國家（受到經(jīng)濟(jì)制裁、被恐怖組織控制或戰(zhàn)亂）實施武器禁運為主，或是根據(jù)歐盟關(guān)稅法案進(jìn)行條款上的調(diào)整。

根據(jù)該條例，德國聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)和能源部（以下簡稱為“德國經(jīng)濟(jì)部”）有權(quán)對外國企業(yè)并購德國企業(yè)進(jìn)行安全審查。當(dāng)非歐盟（或非德國）投資者收購特定行業(yè)的德國企業(yè)股份超過25%時，德國政府有權(quán)介入進(jìn)行評估，以確定該交易是否會危害公共秩序和國家安全。德國政府可以依據(jù)審查結(jié)果叫停交易。2017 年7 月12 日，德國經(jīng)濟(jì)部提出對《對外經(jīng)濟(jì)條例》的第九次修正案。

這是2013 年以來該法案力度最大的一次更新，主要的變化包括：（1）明確認(rèn)定了受保護(hù)的行業(yè)，并將適用范圍擴(kuò)大到關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，包括能源供應(yīng)、信息通訊、交通運輸、健康、水資源、食品生產(chǎn)和金融保險服務(wù)，以及為相關(guān)企業(yè)提供軟件服務(wù)和信息技術(shù)的公司；（2）涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)的并購由之前的自愿申報改為強制申報；（3）已有的審查共分兩個階段，申請無異議證明的第一階段審查從一個月延長到兩個月，第二階段的最長期限由兩個月延長到四個月。

2018 年12 月19 日，聯(lián)邦議會又通過了外資安全審查的新決議，提高安全、國防、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)和媒體行業(yè)的外資審查門檻，由25% 改為10%，即只要相關(guān)企業(yè)被收購的股份達(dá)到10%，便屬于安全審查范圍。德國媒體普遍認(rèn)為這項外資審查的新決議主要針對在德國并購活躍的中國企業(yè)，具有明確的政治針對性，德國自由開放的對外經(jīng)濟(jì)政策或?qū)l(fā)生改變。

根據(jù)《對外經(jīng)濟(jì)條例》的規(guī)定，外資安全審查方式有兩種，最新的審查流程如下圖所示。（見圖1）

不管是哪種審查形式，審查總時長都可能超過半年。外國投資者必須在并購交易執(zhí)行之前預(yù)留出更多的時間，并且承擔(dān)更長周期的安全審查所帶來的商業(yè)風(fēng)險。

2019 年2 月5 日，德國經(jīng)濟(jì)部部長阿特邁爾（Peter Altmaier）公布德國《國家工業(yè)戰(zhàn)略2030》（Nationale Industriestrategie 2030）草案，這一國家層面的產(chǎn)業(yè)政策路線圖旨在利用國家的力量有針對性地扶持本國重點工業(yè)制造業(yè)，提高國際競爭力。這一戰(zhàn)略再次強調(diào)了國家政策對保護(hù)關(guān)鍵行業(yè)的重要作用。在外資收購這些重點行業(yè)的企業(yè)時，國家或?qū)⒁罁?jù)嚴(yán)格的審查條件進(jìn)行干預(yù)，必要時予以否決。

德國對外資審查的強化極有可能引發(fā)其他歐盟成員國的“跟隨效應(yīng)”。事實上，歐盟正在計劃加大對外資的審查力度。阿特邁爾多次呼吁歐盟成員國對非歐盟投資者進(jìn)行更加嚴(yán)格的審查，并且在歐盟積極斡旋，力促出臺歐盟層面的相關(guān)規(guī)定。歐盟統(tǒng)一的新外資審核方案的確在醞釀中。

三、案例分析

以下分析中國企業(yè)收購德國企業(yè)的三個案例：美的集團(tuán)收購庫卡、安泰科技收購德國科特薩公司（Cotesa），以及國家電網(wǎng)收購50Hertz。其中前兩個交易順利完成，最后一個則以失敗告終。

之所以選擇這三個案例是因為四個方面的原因。（1）交易時間不同。第一個案例在《對外經(jīng)濟(jì)條例》第九次修正案之前完成，后兩個則在之后進(jìn)行。（2）審查形式不同。三筆并購既有受到《對外經(jīng)濟(jì)條例》審查的交易，也有行政直接介入，代表了德國政府的主要干預(yù)形式。（3）行業(yè)具有代表性。被收購的三家德國企業(yè)屬于關(guān)鍵技術(shù)或關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)，均為德國政府重點關(guān)注的審查領(lǐng)域。（4）成功案例里應(yīng)對審查的方式具有代表性。

通過研究這三個成功或失敗的案例，可以更加具體的分析外資安全審查形式及其對中國企業(yè)在德并購的影響，總結(jié)中國企業(yè)在面對外資審查時的經(jīng)驗。

（一）美的收購庫卡

德國庫卡公司是全球工業(yè)機器人和生產(chǎn)自動化制造領(lǐng)域的領(lǐng)軍企業(yè)，也被看做德國工業(yè)4.0 的核心企業(yè)之一。2016 年5 月，主要營消費電器、機器人與自動化系統(tǒng)的美的集團(tuán)正式向庫卡發(fā)出收購要約。德國政府曾在口頭上表達(dá)反對意見。

由于美的收購的份額超過80%，德國經(jīng)濟(jì)部對該收購案進(jìn)行安全審查。不過當(dāng)時德國還未出臺《對外經(jīng)濟(jì)條例》第九次修正案，外資審查流程相對寬松且時間較短。此次交易涉及德國的高端科技，交易從一開始就引發(fā)了德國輿論的爭議，從政界到媒體都表達(dá)了對德國核心技術(shù)向中國轉(zhuǎn)移的憂慮。

為能夠打動庫卡董事會，消除庫卡方面的疑慮，美的表現(xiàn)出了十足的誠意，除了高溢價的收購價格，還在投資協(xié)議中承諾，到2023 年之前保證：（1）不搬離工廠、不裁員；（2）保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)伙伴信息；（3）不控制公司、維持上市公司地位；（4）提供研發(fā)資金支持；（5）保證董事會和企業(yè)運營的獨立性。

2016 年8 月德國經(jīng)濟(jì)部宣布，該交易不會損害德國公共秩序和國家安全，在第一階段審查后便批準(zhǔn)了這筆交易。2017 年1 月，美的完成對庫卡的收購交割，總價46 億歐元，共購入81.04% 的股份，至此美的持有庫卡的股份達(dá)到94.55%（并購前持有13.5% 的股份）。

庫卡被美的收購后，2017年的營業(yè)收入比上一年提高近18%，達(dá)到34.79 億歐元，訂單量比上一年提高5.6%。但這并不代表庫卡在美的的領(lǐng)導(dǎo)下走上了發(fā)展的快車道，庫卡同年稅前利潤反而下降了19.2%。2018 年12 月，當(dāng)年支持并購交易的庫卡CEO蒂爾·羅伊特（Till Reuter）提前離任，他的合同原本在2022 年才到期。這場人事變動引發(fā)庫卡內(nèi)部關(guān)于裁員和企業(yè)獨立性的擔(dān)憂。

由于業(yè)績不佳和全球汽車市場的低迷，2019 年庫卡縮減了開支，并在德國范圍內(nèi)裁員數(shù)百人。雖然裁員是庫卡董事做出的決定，而非美的集團(tuán)，因此并不違反美的當(dāng)初的承諾，但裁員難免會引起德國社會的擔(dān)憂。

這次收購給德國政府敲響了警鐘，成為德國政府收緊外資審查條件的直接原因。就在美的完成收購的同一年，德國經(jīng)濟(jì)部提出《對外經(jīng)濟(jì)條例》修正案，開始加大外資審查的力度。

（二）安泰科技收購德國Cotesa

安泰科技股份有限公司主要生產(chǎn)先進(jìn)金屬材料，為國防和航空航天行業(yè)提供相關(guān)制品和解決方案。該公司具有國有資本背景，其母公司中國鋼研科技集團(tuán)是國有獨資企業(yè)。德國Cotesa GmbH是一家高端碳纖維復(fù)合材料公司，是空客和波音公司的供應(yīng)商。

Cotesa 決定出售時，共同競標(biāo)的企業(yè)有30家，安泰科技提出的戰(zhàn)略合作計劃之所以能夠打動Cotesa 的決策層，原因在于安泰科技的投資并非是以退出變現(xiàn)為目的，而是有長期的戰(zhàn)略性計劃，并購后Cotesa 品牌也將繼續(xù)保留。2017 年9 月8 日，安泰科技通過設(shè)立的并購基金完成對Cotesa 100%股權(quán)的收購，交易金額在1 億到2億歐元之間。

此次收購的100%股權(quán)已經(jīng)超過當(dāng)時《對外經(jīng)濟(jì)條例》規(guī)定的25%的門檻，需要接受德國經(jīng)濟(jì)部的外資審查。這起交易成為德國《對外經(jīng)濟(jì)條例》第九次修正案通過后審查的第一樁涉及中國企業(yè)的并購案。

Cotesa屬于《對外經(jīng)濟(jì)條例》中的一般行業(yè)，安泰科技首先向德國經(jīng)濟(jì)部告知并購交易，申請無異議證明。經(jīng)過兩個月的第一階段審查后，由于第一次提供的資料無法確定這筆交易是否會損害德國社會根本利益，因此無異議證明的申請沒有通過。德國政府需要交易方提供更詳細(xì)的資料來進(jìn)行第二階段的審查。安泰科技為此準(zhǔn)備的材料涉及收購方和被收購方企業(yè)及位置、收購方在收購前后所占股份比例、收購方和被收購方企業(yè)業(yè)務(wù)范圍、被收購方是否涉及國家的涉密信息等數(shù)十項內(nèi)容，極其繁雜。

2017 年年底，德國經(jīng)濟(jì)部開始對該交易啟動第二階段審查。整個審查過程并不透明，除了經(jīng)濟(jì)部，國防部、外交部以及情報機構(gòu)在必要的情況下都參與其中。經(jīng)過了總共長達(dá)六個月的審查，德國經(jīng)濟(jì)部最終確認(rèn)了Cotesa 并購案不會對德國的公共秩序和安全構(gòu)成風(fēng)險。

2018年4月，德國經(jīng)濟(jì)部發(fā)出無異議證明。這也成為德國收緊外國投資政策后首個成功通過審查的中資收購項目。

（三）國家電網(wǎng)入股德國50Hertz

德國50Hertz是德國四大高壓輸電系統(tǒng)運營商之一，主要建設(shè)和服務(wù)德國北部和東部的電網(wǎng)系統(tǒng)。并購交易時50Hertz由比利時電網(wǎng)運營商Elia和澳大利亞基建基金IFM共同所有，二者分別占有60%和40%的股份。

此次并購交易共經(jīng)歷了兩個階段。第一階段：2017年，國家電網(wǎng)計劃以8億到10億歐元收購澳大利亞IFM持有的一半股份，即總計20% 的50Hertz 股份。這一價格十分具有競爭力，2010 年能源集團(tuán)瑞典大瀑布電力公司（Vattenfall）賣出50Hertz 100% 股份的成交價格只有8.1億歐元。250Hertz也表示歡迎中國投資者競標(biāo)。由于20%沒有達(dá)到當(dāng)時規(guī)定的25%外資審查門檻，政府本無權(quán)審查，但是德國政府認(rèn)為50Hertz屬于德國關(guān)鍵能源基礎(chǔ)設(shè)施，涉及公眾利益和能源供應(yīng)，事關(guān)重大，因此決定阻止中國企業(yè)的收購。

由于無法按照《對外經(jīng)濟(jì)條例》直接介入審查，德國經(jīng)濟(jì)部便直接聯(lián)系股東Elia，說服其利用大股東身份行使優(yōu)先購買權(quán)收購這20%的股份。最終在2018 年年初，這20% 的股權(quán)由Elia 購入，國家電網(wǎng)第一次并購嘗試失敗。這次交易結(jié)束后，Elia和IFM 分別占有50Hertz 80%和20%的股份。

第二階段：2018年5月，國家電網(wǎng)再次嘗試入股50Hertz，計劃購入IFM手中剩余的20%股份。德國政府出于同樣的理由又一次進(jìn)行阻止，說服Elia行使優(yōu)先收購權(quán)購入剩下的20%股份。同時德國政府還請德國國有銀行德國復(fù)興信貸銀行（KfW）介入。2018年中旬，Elia以9.76億歐元購入IFM持有的最后20%股份，隨后Elia又將這20%的股份直接賣給了德國復(fù)興信貸銀行。該銀行聲明50Hertz的參與權(quán)由聯(lián)邦政府行使，銀行不承擔(dān)企業(yè)戰(zhàn)略責(zé)任。聯(lián)邦政府表示這只是一個“過渡性的解決方案”，這部分股份未來還將會轉(zhuǎn)售出去。

德國政府（間接）參股私營企業(yè)的做法被指責(zé)為國家隨意干預(yù)企業(yè)運營，并且為此支付了高昂的價格，因而受到了不少異議，但是這并未改變德國經(jīng)濟(jì)部的干預(yù)計劃。至此50Hertz的股東變成Elia和德國復(fù)興信貸銀行，二者分別持有80%和20%的股份。國家電網(wǎng)并購嘗試再次失利。

2018年4月，德國聯(lián)邦憲法保護(hù)局（BfV）表示，中國政府在中國企業(yè)對外投資中的影響越來越大；商業(yè)間諜活動以及高端技術(shù)外流的現(xiàn)象正在增加，這些會損害德國企業(yè)的利益。22018年6月，德國聯(lián)邦信息安全局（BSI）警告，德國的能源企業(yè)正在成為外國網(wǎng)絡(luò)攻擊的目標(biāo)。一個月后，德國內(nèi)政部公布的報告指出，中國是網(wǎng)絡(luò)攻擊和間諜的主要來源地之一，中國企業(yè)收購德國安全領(lǐng)域的企業(yè)可能會造成數(shù)據(jù)和技術(shù)流失，影響德國安全利益。

（四）對比分析

以上三個案例中，交易初期，德方企業(yè)管理層對中國企業(yè)入股總體上呈歡迎態(tài)度，一是因為中國企業(yè)提出了具有吸引力的未來發(fā)展規(guī)劃，二是中國企業(yè)提出的報價通常高于競爭對手。不過一旦并購案涉及到《對外經(jīng)濟(jì)條例》的審查范圍，那么外資安全審查便無法避免。

三個并購案在接受安全審查方面具有代表性，均涉及德國的高端技術(shù)或關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)。對比發(fā)現(xiàn)（見表1）：

（1）美的收購庫卡是在德國政府2017 年7 月收緊審查制度之前完成的，通過安全審查相對容易且審核時間短。庫卡收購案的順利完成在時機上具有一定的偶然性。但這筆收購將德國政界和社會對中國企業(yè)的憂慮推向高潮，成為聯(lián)邦政府收緊外資審查制度的導(dǎo)火索。

（2）安泰科技的收購案正是在安全審查收緊之后進(jìn)行的，德國政府不僅對審查行業(yè)的認(rèn)定更加具體和明確，而且審核時間更長。該收購案經(jīng)歷了完整的兩個階段的審查，這或?qū)⒊蔀槲磥碇袊髽I(yè)收購德國相關(guān)行業(yè)時外資安全審查的一個標(biāo)準(zhǔn)形式。

（3）國家電網(wǎng)收購50Hertz 屬于《對外經(jīng)濟(jì)條例》管線范圍之外的特殊形式。在現(xiàn)有審查制度無法觸及的交易上，德國政府也有可能會利用行政手段進(jìn)行干預(yù)，而且這種干預(yù)形式可能會成為外資審查體系的一部分。按照《國家工業(yè)戰(zhàn)略2030》的計劃，這種國家入股的方式將成為政府合法的制度化措施。

國家安全、公共秩序和社會根本利益是德國外資審查的紅線，一旦被收購企業(yè)涉及這些領(lǐng)域，那么高份額的外資并購基本上無法成功。國家電網(wǎng)交易失利很大程度上是由于被收購企業(yè)50Hertz是一家提供能源供應(yīng)安全的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)，直接關(guān)系公民基本利益。同一時期德國政府還叫停了中國煙臺臺海集團(tuán)對德國機械制造商萊菲爾德金屬旋壓機制造公司（Leifeld Metal Spinning）的收購，原因是被收購企業(yè)的技術(shù)涉及國家安全（德方技術(shù)可用于核工業(yè)）。而Cotesa 雖然是高科技企業(yè)，但經(jīng)評估并不危害德國社會根本利益。

此外德國社會輿論在三個案例中也起到了不可忽視的作用。相對于庫卡德方CEO 提前離職和裁員計劃這樣具體的企業(yè)運營問題，當(dāng)前德國社會輿論對中國企業(yè)的質(zhì)疑還是普遍集中在以下兩個方面：（1）非法竊取知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)間諜、強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓等；（2）商業(yè)行為是否帶有政府意志，尤其針對國有企業(yè)。

五、對策建議

本文的分析表明，監(jiān)管逐步收緊以及審查的“政治化”在德國成為趨勢，中國企業(yè)需要重視不斷上升的政治風(fēng)險。可以預(yù)見的是，外國企業(yè)在德國關(guān)鍵技術(shù)和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域進(jìn)行并購的難度將越來越大。

與美國等其他發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體相比，德國的外資審查呈現(xiàn)的特殊性在于：德國對觸發(fā)安全審查的并購份額做出明確規(guī)定；在現(xiàn)有政策無法干預(yù)的情況下，聯(lián)邦政府可能會采取“非常規(guī)”手段，通過國家入股的方式阻止并購交易的發(fā)生；德國對待外資的態(tài)度會影響整個歐盟的外資審查制度，嚴(yán)格的審查模式可能會擴(kuò)大到更多的歐盟成員國。

為應(yīng)對中國企業(yè)在德國并購所面臨的新挑戰(zhàn)，本文提出以下幾點對策：

（1）熟悉當(dāng)?shù)胤桑u估并購行業(yè)。德國的外資審查標(biāo)準(zhǔn)很大程度上根據(jù)行業(yè)分類評估，因此要在并購交易前判斷并購對象是否觸及審查條例。如涉及相關(guān)行業(yè)，應(yīng)主動告知德國政府，并申請無異議證明。中國企業(yè)，特別是第一次進(jìn)入德國市場的企業(yè)，可以先投資非敏感行業(yè)的德國中小型企業(yè)作為敲門磚進(jìn)入德國市場，以提升自身在當(dāng)?shù)厥袌龅闹炔⒔Y(jié)識本地專家，有利于企業(yè)未來在德國進(jìn)一步的投資。

（2）聘請當(dāng)?shù)貓F(tuán)隊，提早準(zhǔn)備審查。由于業(yè)務(wù)、法律和語言差異，中國企業(yè)在面對德國政府審查時面臨較高的信息不對稱性，因此聘請德國當(dāng)?shù)赜薪?jīng)驗的專業(yè)團(tuán)隊十分重要。德國和歐盟的披露制度十分嚴(yán)格，投資方可根據(jù)已有的條例規(guī)定為審查提前做好準(zhǔn)備和預(yù)案。在交易開始前投資方應(yīng)與法律顧問進(jìn)行內(nèi)部溝通，確定需要進(jìn)行披露的信息類型，妥善處理好信息公開、國家和商業(yè)機密及相關(guān)人信息保護(hù)之間的關(guān)系。

（3）調(diào)整交易結(jié)構(gòu)，應(yīng)對行政干預(yù)。當(dāng)并購出現(xiàn)在那些不屬于《對外經(jīng)濟(jì)條例》審查范圍、卻又對德國經(jīng)濟(jì)影響巨大的行業(yè)，聯(lián)邦政府會采取行政干預(yù)手段。中國企業(yè)在并購談判時應(yīng)提前把行政因素納入考慮范圍，在合同中加入針對性的保障措施，根據(jù)被收購企業(yè)的類型和行業(yè)組織交易結(jié)構(gòu)，將國家行政干預(yù)的經(jīng)濟(jì)與時間成本納入交易安排，通過事前協(xié)議安排預(yù)防和減小風(fēng)險。

（4）重視輿論作用，加強正面宣傳。中國企業(yè)應(yīng)調(diào)整宣傳方式，對德國及其他歐美社會傳遞合作與共贏的信號，比如幫助東道國企業(yè)打開中國市場，創(chuàng)造就業(yè)崗位。同時，要向被收購企業(yè)積極傳達(dá)并購背后的戰(zhàn)略意義，在投資協(xié)議中加入必要的保障外方企業(yè)及雇員利益、企業(yè)運營獨立性以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的細(xì)節(jié)，及時披露需要公開的交易細(xì)節(jié)。

（本文原題“德國的外資安全審查與中企在德并購面臨的新挑戰(zhàn)”，原刊于《國際論壇》2019年第6期，頁96-111。經(jīng)授權(quán)刊用，略去注釋，正文有較多簡化，具體技術(shù)細(xì)節(jié)請參考原文。）